最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○九四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡 豪
曾茂榮
上 列 一人
選任辯護人 蔡將葳律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月二十日第二審更審判
決（一○○年度選上更㈡字第五號，起訴案號：台灣屏東地方法
院檢察署九十七年度選偵字第三八、五一、六九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）蔡豪、曾茂榮有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判仍論其二人共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪（均累犯）；蔡豪處有期徒刑四年，褫奪公權四年，曾茂榮處有期徒刑一年一月，褫奪公權一年四月；併均諭知相關沒收之從刑，固非無見。
惟查：㈠、法律有規定追徵、追繳或抵償者，於裁判時併宣告之，為刑法第四十條之一所明定。其立法理由略謂：「無論追徵、追繳或抵償，其所得來自於他人，故欲將此項所得收歸國家所有，自應以法律規定者，始得追徵、追繳或抵償，以符法律保留之原則」。換言之，執行沒收時，如全部或一部不能沒收而得於裁判時併宣告追徵、追繳或抵償者，以法律有明文規定者為限。原判決論蔡豪、曾茂榮犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，雖該條第三項有「預備或用以行求期約交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，但並無「如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之」之明文，或如同法第九十七條第四項有「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之規定。原判決卻於主文內宣告：蔡豪就「未扣案預備交付之賄賂新台幣（下同）一萬九千五百元與曾茂榮連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與曾茂榮之財產連帶抵償之」；曾茂榮就「未扣案預備交付之賄賂一萬九千五百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡豪之財產連帶抵償之」；且於理由欄內說明：「另未扣案之一萬九千五百元部分 （即1萬9000元＋500元＝1萬9500元），則由被告等共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之」（見原判決第四十八頁第十九至二十
二行）。原判決主文所為「如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之」之諭知，及理由欄關於該部分之說明，顯失法律依據，有違罪刑法定原則，已有可議。㈡、對共同正犯供犯罪所用之財物依法宣告沒收時，如為新台幣，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收，各共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時附隨於各被告主刑之後諭知與其他共同正犯連帶沒收之旨。原判決以蔡豪、曾茂榮與宋漢雄、黃秀芳、劉漢明、李建東、劉文雄、吳耀文、李廖金英、李仲謙等人共同基於賄選之犯意聯絡，由蔡豪先交付三十萬元予曾茂榮，再由曾茂榮偕同黃秀芳交予宋漢雄，並由宋漢雄再轉交予劉漢明、劉文雄、吳耀文、李廖金英、李仲謙、李建東等人如原判決所載不等之金額，以供賄選或預備賄選之用等情，認蔡豪與曾茂榮為交付賄賂之共同正犯，並於理由欄說明該三十萬元賄款中，扣案賄款計有二十五萬三千五百元，未扣案賄款則有一萬九千五百元，應予宣告沒收（見原判決第四十頁、第四十六至四十八頁）。然原判決主文，對蔡豪僅諭知「扣案預備交付之賄賂二十五萬三千五百元沒收之」，「未扣案預備交付之賄賂一萬九千五百元與曾茂榮連帶沒收之」；對於前開「二十五萬三千五百元」部分何以未依據共犯連帶沒收之法理為與共同正犯曾茂榮連帶沒收之諭知？原判決又對曾茂榮諭知「扣案預備交付之賄賂二十五萬三千五百元與蔡豪連帶沒收之」，「未扣案預備交付之賄賂一萬九千五百元沒收之」；對前開「一萬九千五百元」部分何以未為與共同正犯蔡豪連帶沒收之諭知？原判決未予釐清論明，亦嫌理由不備及適用法則不當。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄僅記載「劉漢明收款後則未將其取得之賄款三萬一千元用以買票」（見原判決第五頁第十一、十二行），並未認定劉文雄未將收取之八萬五千元賄款用以買票；理由欄貳之二第㈠至段對於劉文雄已否將收取之八萬五千元賄款用以買票賄選均未論述說明，而僅於理由欄貳之二第㈣段謂「至劉漢明收款後則未將其取得之賄款三萬一千元用以買票」（見原判決第十七頁第十九、二十行），惟於論罪科刑及撤銷第一審判決改判之理由內卻謂「另證人劉漢民（應為劉漢明之誤）、劉文雄分配之三萬一千元、八萬五千元均未發送給選民甚明」（見原判決第四十六頁倒數第一、二行），故其二人分配之三萬一千元、八萬五千元因未發送給選民，均應予以宣告沒收」（見原判決第四十八頁第十至十五行），「另劉文雄遭查扣之十萬五千元其中八萬五千元應予沒收」等語（見原判決第四十八頁第十三行），就劉文雄收受賄款三十萬元中之八萬五千元部分，究竟有無發送選民賄選之事實，原判
決未為明確之認定記載，卻於論罪科刑時，說明應予以沒收，揆諸前開說明，自不足資為適用法律予以宣告沒收之依據，並有理由不備之可議。㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；而卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項定有明文。事實審法院乃以直接審理為原則，必需踐行法定調查程序，已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由貳之二第㈡段說明採台灣屏東地方法院九十七年度選訴字第一號刑事判決書及相關卷證資料為被告等不利認定之論據（見原判決第十四頁），然依原審審判筆錄記載，原審未依前開規定，對前項證據踐行調查程序於審判期日向當事人等提示或予以閱覽或宣讀或告以要旨，給予被告等及辯護人辯解、辯護之機會，遽採為被告等不利認定之基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官及被告等分別指摘原判決不當，尚非全無理由。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
Ｅ