最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○六○號
上 訴 人 許 ○ 豐
選任辯護人 侯 勝 昌律師
上 訴 人 張簡○祝
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○○年九月一日第二審判決（一○○年度上訴字第九四六
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一三
○七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許○豐、張簡○祝上訴意旨均略以：證人阮○茉於警詢及偵訊時，均僅就其在○○美容坊服務客人之薪資陳述其分帳比率、客人交付費用之對象及如何交付、與店方之結帳方式；至於與男客進行性交易一節則陳稱是其「自己要的」，且性交易所得多是證人取得，上訴人等不知情，復因其家中經濟困難，方敢在店裡從事性交易等語。是其於警詢時所稱半套及全套之金額，應非○○美容坊之規定，其於偵查中陳稱客人如何付錢等節，應不包括其與男客性交易之費用，此均與上訴人等無關。徵諸阮○茉於第一審證稱：其瞞著老闆從事全套、半套的服務沒有多久，只有一兩次。如果有做的話錢是給小姐的，只有時間錢是給老闆等語。原判決就阮○茉於警詢時有利於上訴人等之證述，未說明其不採信之理由，有理由不備之違法。又原審就阮○茉與男客性交易之所得是否併交予上訴人等，並未斟酌阮○茉於警詢及偵查中之相關陳述，逕行斷章取義解讀其證詞，有違論理法則云云。惟查原判決依憑證人謝○樺、阮○茉、王○文之證言，高雄縣（現改制為高雄市，下仍稱高雄縣）政府營利事業登記證，高雄縣政府警察局林園分局第一組臨檢紀錄表、現場照片六張等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處許○豐、張簡○祝犯共同圖利容留性交罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等矢口否認有何圖利容留性交、猥褻犯行，張簡○祝辯稱：○○美容坊只提供按摩服務，沒有經營色情，價格是九十分鐘新台幣（下同）一千元，店家與小姐三七分帳
云云。許○豐辯稱：○○美容坊從來不做色情，伊只有跟男客謝○樺講按摩九十分鐘一千元，現場的保險套裡沒有精液，伊是被警察陷害，伊根本沒有收到謝○樺說的性交易代價五千元，更沒有所謂三七分帳云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決採取證人阮○茉及謝○樺於於警詢時之證述，說明渠二人於警詢時就各保險套之來源、被查獲前之經過情形，所述相互一致。且阮○茉於警詢已清楚陳述：「我們按摩一小時一千元，加五百元做半套，做全套（性交）要五千」、於偵查時更表示「客人有時將錢交給老闆、有時交給我，如果客人把錢交給我，我就會『全部』交給老闆，由老闆算好要給我多少錢後，再把錢交給我」等情明確。益徵上訴人等所經營之○○美容坊，確有意圖營利而容留女子與人為性交或猥褻之情事，至為明確。對於阮○茉於第一審供稱老闆有說店內不能做壞事（從事性交易）等語，原判決亦說明：阮○茉於第一審（原判決誤載為偵查中）亦表示：「他們說會被警察罰三千六百元，是被國家處罰，不是老闆」等語明確，顯見該店內並未如上訴人等所言，由老闆把關，而嚴格禁止從事性交易行為。況男客謝○樺與阮○茉所在之包廂，僅以隔音效果、隱密性均不佳之塑膠拉門隔絕，查獲時，該塑膠拉門一拉即開啟等情，有卷附現場照片可考，並據證人即查獲警員王宏文於第一審審理時結證明確。則阮○茉何能如此放膽，在隔音設備、維護隱私設備如此簡陋，而極易為老闆發覺之情況下，從事老闆嚴令禁止之性交易行為，足見○○美容坊並未嚴格禁止店內小姐從事性交易之行為甚明等語。原判決就上訴人等所辯○○美容坊只提供按摩服務，沒有經營色情等語，如何不足採信，已詳述其理由，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。原審採取阮○茉上開供述認定上訴人等犯罪之論證，當然排除阮○茉於警詢時另稱從事色情性交易行為所得屬自己所有，上訴人等不知情等陳述，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據
與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日
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