最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 許 文 宏
選任辯護人 王 東 山律師
被 告 陳 傳 恆
選任辯護人 陳 煥 生律師
謝 協 昌律師
被 告 郭 林
選任辯護人 陳 永 昌律師
被 告 黃 培 華
選任辯護人 杜 英 達律師
吳 臾 夢律師
被 告 劉 嘉 政
選任辯護人 蔡 振 修律師
被 告 黃 慶 連
選任辯護人 周 燦 雄律師
被 告 黃 朝 福
吳 永 春
黃李進樹
林 傳 賢
羅 玉 陵原名羅.
上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０
０年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第五四一三號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一九九
四三、二二五四一號、九十六年度偵字第七七六號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於許文宏、陳傳恆、郭林、黃朝福、吳永春、黃培華、劉嘉政、黃慶連、林傳賢、羅玉陵部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於被告許文宏、郭林、陳傳恆部分及被告黃朝福被訴關於其附表一編號７至部分、吳永春被訴關於其附表一編號７、８、至部分之科刑判決，改判諭知許文宏、郭林、陳傳恆均免訴，黃朝福被訴關於其附表一編號７至部分免訴，吳永春被訴關於其附表一編號７、８、至部分免訴，黃朝福、吳永春其餘被訴行賄罪部分均無罪；並維持第一審諭知被告黃培華、黃慶連、劉嘉政、林傳賢、羅玉陵均無罪之判決，
駁回該部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠被告許文宏行為後刑法於民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，修正後同法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員，依其立法理由之說明「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。故就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，已如前述，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。故政府採購法第十五條第一項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。又前開條項所稱之機關，參諸同法第十二條之規定，所謂監辦人員並非僅限於主辦採購機關之人員，尤其上下級機關間基於權責劃分，上級機關相關人員，對該採購案之參與之程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有權介入該採購相關事務之機關。查依卷附之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司
）輸變電工程處組織規程第三條規定，該工程處之任務中即包含「關於新建或擴充超高壓、一、二次輸電線路之勘測、設計、施工及檢查試驗項目。關於超高壓及一、二次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計、施工及檢查試驗事項。變電所監視、控制自動化設備之新建、擴充、改善之設計及施工事項。關於工程設備、器材之請購、運輸、驗收及保管事項。關於工程土地之購置、徵收、租賃及工程地上物損害之補償事項。」等項目，而輸變電工程處處長之工作項目，依台電公司之職位說明書所載，包含「輸變電計畫及用戶線新設工程執行計畫之核定與管考。」「器材設備規範、採購、驗收之核定，及工程用地購置之核定、核轉。」在內。又電業法第一條、第三條、第三十四條明定「為開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共福利，特制定本法。」「本法所稱電業權，謂經中央主管機關核准，在一定區域內之電業專營權。」「電業設備，應力求標準化，其方式、規範及裝置之規則，由中央主管機關定之。」揭示電力之開發、供應及電業之經營，均係攸關公共福祉之事務，故有關電力開發、供應及輸變電設備之工程，自均屬依法令而為之公共事務。查依原判決之認定，其附表一編號６至之工程，係台電公司為配合政府公共建設開發計畫暨強化電力系統之需，自九十年七月一日至九十八年間，執行「第六輸變電計畫」，並解決目前輸變電設備利用率偏高問題，計畫配合新電源開發加強幹線系統，配合各地區負載增加新建或擴建各級變電所及相關輸電線路，以提昇輸變電系統供電能力及優良的電力品質。且台電公司法人股東經濟部即占％之股權，屬國營事業，而第六輸變電計畫更係執行國家重要電業建設，均應依政府採購法第二條規定辦理公開招標，其執行相關之計畫，與執行國家建設計畫同。而前開第六輸變電計畫即由台電公司辦理工程設備、器材請購、運輸及保管事項之輸變電工程處負責，被告許文宏任台電公司輸變電工程處處長，其工作內容即為綜理輸變電工程處一切業務，並負責計畫核定、管考，器材設備規範、採購、驗收之核定等情，就輸變電工程處相關辦理之工程案件，對於處內各採購部門、政風、會計、技術部門辦理招標、決標自有審核、督導之責，且就本件相關工程案件為任何作業程序時，輸變電工程處處長即屬最後之批准核章者，此有台電公司九十六年五月二日電輸字第9604－0439號函內附之職位說明書、輸變電工程處組織規程、輸工系統作業程序書可憑（見第一審卷㈡第三五之一至二二頁）；且附件所屬工程相關之簽辦組成評選委員簽辦公文，均需處長核章等情，亦有台電公司九十六年三月九日電輸字第9603－0049號函（見第一審卷㈠第一一七至一一九頁）及附件各工程案決標評選委員之成案簽呈可稽（見外放之台
灣電力公司移送台灣台北地方法院「六輸計畫」各工程案卷）；是許文宏就上揭輸變電計畫工程，自難謂非刑法第十條第二項第一款後段所定依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。原審未加詳察，逕以上揭編號６至工程，係分別由台電公司輸變電工程處下設之北、中、南施工處、和工鳳林超高壓施工所及台電公司高雄區營業處自行辦理招標、決標、簽約等事宜，許文宏之職權雖負責輸變電計畫之核定、管考、器材設備規範、採購、驗收之核定等，但關於本案工程，僅有管考之權，並無實質上參與決定、辦理採購程序，無足以影響採購結果之權限，非屬實際承辦、監辦採購之人員，不屬於修正後刑法第十條第二項第一款所指其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，故其行為後因刑法之修正，已不具公務員之身分，無貪污治罪條例之適用，復無其他處罰之明文規定，許文宏犯罪後法律廢止其刑罰，自應依法諭知免訴之判決。而關於被告黃朝福、吳永春、郭林、陳傳恆等人，因係為許文宏之對向犯，許文宏既不成立貪污治罪條例之罪，雖黃朝福、吳永春、郭林、陳傳恆四人確有為於得標後將取得工程款之２％作為酬庸，分配相關應支付取得評選委員名單之費用、利潤等之事實，許文宏已非屬犯貪污治罪條例規範之對象，則黃朝福、吳永春、郭林、陳傳恆四人自無以犯貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪相繩之餘地，故郭林、陳傳恆部分均應諭知免訴之判決，黃朝福被訴關於附表一編號７至部分、吳永春關於附表一編號７、８、至部分亦均應諭知免訴之判決云云，自屬違誤。㈡本件第一審判決認被告黃朝福關於附表一編號７至部分，吳永春關於附表一編號７、８、至部分犯行明確，均論以共同連續對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，編號１至５部分則不能證明被告犯罪，因公訴意旨認與有罪部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，乃於理由中說明不在主文另為無罪之諭知。黃朝福、吳永春就有罪部分不服，提起第二審上訴，檢察官亦就上開不另為無罪諭知部分提起上訴，原判決認上訴有理由，於理由中敘明應將第一審判決關於黃朝福、吳永春部分撤銷（見原判決第七三頁），但主文中未將黃朝福、吳永春部分之判決全部撤銷，僅將黃朝福被訴關於附表一編號７至部分，吳永春被訴關於附表一編號７、８、至部分撤銷，而將上揭部分諭知免訴，並就其餘被訴行賄罪部分（即編號１至５部分）諭知黃朝福、吳永春均無罪，自非妥適，且有主文與理由矛盾之違法。又該編號１至５部分，吳永春於第一審審理時以證人之身分，於檢察官詰問時證稱：「（你是否知道黃慶連及黃培華分別是糖科、林南、六家、和順、保定工程案的評審委員？）在標案之前評審委員我就知道了，就是黃朝福跟我說。」「（
為何你會知道上開工程案的評審委員名單？）黃朝福給我的。」「（在上開標案決標前，你是否有去找上開工程的全部評審委員？）沒有全部，是一部分，因只有一部分學術界我認得，其他不認得。」（見第一審卷㈢第一七四至一七六頁）；黃朝福於第一審審理中以證人身分結證稱：「（你是否曾經取得台電公司糖科、林南、六家、和順、保定等工程案之評選委員名單？）有。」「（是在什麼時間取得？）九十二年附近，糖科是在決標前跟張宏吉拿到名單，林南是在決標後跟張宏吉取得名單，另外三個投標案我沒有拿到名單，且名單也是不正確的名單。」「（張宏吉是直接交付給你寫有評選委員名字的紙張？或是他告知你評選委員的名字？）他念我抄。」（同上卷第一九六頁）；張宏吉於第一審則係就台電公司五權、虎科、萬榮林道、潭工、越港等工程，於檢察官詰問時證稱：「（上開工程案的評委名單如何取得？）全部都是我拜託許文宏幫忙，確實時間我記不清楚，大概在工程公告前後，許文宏取得之後他會通知我，拿到台大校園或是到我家讓我來抄，他拿給我的評審名單是由他手抄的，他拿給我看，然後我來抄。」「（你抄得上開評委名單後，如何處理？）我會跟黃朝福聯絡，拿給他看，由他來抄，我只有交給黃朝福，但我偶爾會給陳傳恆看一下。我記得剛剛所說的工程案名單全部都有給黃朝福看，黃朝福會抄下來。」「（這三家公司除你所說標案之後，有無參與本件『十二件』工程案以外之工程？）我是從五權以後即九十四年四月，他們有無參與其他的我不知道。」（見第一審卷㈣第一五四、一五五頁），如果屬實，似無原判決所指張宏吉否認曾經提供糖科、林南、六家、和順、保定等工程標案之評選委員名單之情事，原判決卻以張宏吉否認曾經提供該五標案之名單，亦無證據顯示名單來源與張宏吉有關，無可佐認黃朝福取得名單之確實來源，自亦無法得知該等名單是否確實來源於「公務員違背職務」所取得，更無法知悉於取得該份名單之對價關係、有無給付金錢、或其他不正利益等云云（見原判決第四七頁倒數第三行至第四八頁第一三行），而為黃朝福、吳永春有利之認定，已有未合。且吳永春已明確證稱於標案前即由黃朝福告知評選委員名單，黃朝福亦證稱糖科案是在決標前向張宏吉取得名單，而政府採購之評選委員名單，屬應秘密之事項，於評選前透漏名單，自與職務有違背，故黃朝福倘於決標前即取得名單，似難謂無公務員違背職務之情形，上開吳永春、黃朝福之陳述，如何不足採為被告等不利之證據，原判決未予斟酌取捨，並於理由內予以說明，有理由不備之違法。㈢貪污治罪條例收受賄賂罪，祗須公務員所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，非以公務員執行職務有無要求、行求或期約之行為於前，為決定之標準。所謂對價關係，指他人交付財物，係出於對
公務員職務（或違背職務）行為行賄之意思，公務員主觀上亦有收受賄賂以為職務行為報酬之意。是否有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間、場合等客觀情形加以審酌。如公務員就其職務範圍內，明示或默示允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借社交餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無對價關係。查吳永春於得悉評選委員名單後，即曾前往拜訪獲選為評選委員之被告黃慶連、黃培華、劉嘉政三人，黃慶連等三人於各工程評選時並為有利廠商之行為，而於決標後分別自吳永春處取得新台幣（下同）五十萬元（黃慶連，一次二十萬元、一次三十萬元）、二十萬元（黃培華）、二十萬元（劉嘉政）等情，既經檢察官舉證證明，並為原判決所是認（見原判決第五九至六二頁），則黃慶連等收受之上開款項，是否與其等參與之評選行為有對價關係，即應明白調查審認，原判決未予勾稽詳察，並於理由內說明，徒以檢察官未舉證吳永春等人交付、收受上揭款項原因係「違背職務」之期約、要求，逕認評選行為與收受款項之間不存在對價關係，自嫌速斷，且有理由不備之違法。㈣本案之工程採購，係依政府採購法第四十七條第一項第二款不訂底價而以最有利標決標之採購，並依據同法第九十四條成立評選委員會以評選決定最有利標，其目的本在求多數廠商透過彼此競爭，並藉由公平、公正之審查評選程序，由符合資格廠商中最優者取得締約機會，如任憑主辦單位洩漏評選委員名單，投標廠商行賄評選委員，評選委員因受行求、期約或收受賄賂而有所偏頗，則公共工程以公平、公開招標競爭比價以確保工程品質及合理價格之目的即蕩然無存。故評選委員本於其專業知識、能力而為客觀公正之評分，即屬其職務應為之行為。而修正前貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪，以對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為要件，且行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，所謂違背職務之行為，指公務員職務上應為而不為，不應為而為，或為之不當等情形而言。關於被告羅玉陵部分，證人即擔任後壁工程案評審委員之原高雄縣政府工務局副局長蔡再傳於第一審審理時證稱：羅玉陵代表遠揚營造公司向其表示關切，說如果其支持公司得標的話，會給予「公關費」等好處（見第一審卷㈣第八０至八四頁）；關於被告林傳賢部分依同為後壁工程案評選委員之陳啟仁證稱：林傳賢在九十五年一月初評選前替國登營造公司關說，表示可「支付四、五十萬元之酬勞」等語（見他字第六四三一號卷第一六二頁、第一審卷㈣第六八頁），倘均無訛，就後壁工程案之評選行為，羅玉陵似已為遠揚營造公司向蔡再傳為行求賄賂之意思表示，林傳賢則為國登營造公
司向陳啟仁為行求賄賂之意思表示，依經驗法則，上揭請求支持並將給予好處或金錢之表示，自係要求評選委員偏頗特定之廠商而不為公正客觀之評選，能否謂非對於違背職務之行為而為？非無再加研酌之餘地。原判決未明白勾稽研求，遽認羅玉陵、林傳賢並無請求為「違背職務」之行為云云，尚嫌速斷，且有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決上揭部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分（被告黃李進樹部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，即不得任意指為違法。本件原判決綜合卷內全部訴訟資料，以被告黃李進樹固曾於其附表一編號７所示埔里工程案決標後，依陳傳恆之要求，轉交裝有五十萬元現款之牛皮紙袋予評選委員楊文雄（楊文雄拒收），惟黃李進樹供稱未曾於決標前與楊文雄見面、會談，核與陳傳恆、楊文雄證述情節相符，可認黃李進樹係於埔里工程案決標後，始與評選委員接洽，且楊文雄在埔里工程案中，評選長興電機股份有限公司係第二序位，亦無證據顯示楊文雄之評選有何違背評選常規之情事，此外別無其他證據可證黃李進樹於工程決標前曾有對楊文雄行求、期約賄賂之情事，尚難認黃李進樹上揭決標後之交付現款行為係與違背職務之行賄有關，因認不能證明黃李進樹有檢察官所指之對於公務員違背職務行為行賄之犯行，維持第一審諭知黃李進樹無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據之結果及無從為黃李進樹有罪判決之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在。檢察官上訴意旨，專憑己見，就原審取捨證據及判斷證明力之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十 日
K
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