最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三○○八號
上 訴 人 翁大銘
選任辯護人 文 聞律師
鄭懷君律師
彭若晴律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
一０一年四月三日第二審更審判決（九十九年度金上重更㈣字第
六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二
二二二八、二二二二九、二三二九七、二四五五七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人翁大銘違反證券交易法與業務侵占之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，比較新舊法律規定後，改判依行為時牽連犯等規定從一重仍論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出之規定罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）自民國七十五年開始實施股市監視制度，迨至七十七年十二月十三日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第二十二條第一項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證券交易所據此乃訂定「實施股市監視制度辦法」（嗣經多次修正），並依該辦法第四條、第五條訂定「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執
行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該二套監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（現稱交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭就其製作過程具結陳述係據實製作者，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力評價之別一問題。卷附華國飯店股份有限公司股票（下稱華國股票）監視報告，係證券交易所依其內部監視辦法，分析八十三年二月十四日至同年十月四日該段期間，依據電腦交易報表，統計出交易集中度較高之證券商，並調閱該證券商成交數量較大投資人之開戶徵信資料、交割憑單、交割支票及股票等，發現其中有大量使用相同銀行帳戶開立之支票作為支付交割款，或投資人由甲帳戶買進股票卻委託不同投資人之乙帳戶賣出該等現股之異常交易行為，並藉由投資人間之親屬、聯絡地址等關連性，歸納出疑似關聯性之群組進行分析等情，除據證券交易所九十八年四月十六日所提陳報狀指明外，並經原審傳喚證人即製作者吳克昌到庭結稱係據實製作無訛。揆之說明，該監視報告自屬傳聞例外之特信性業務文書，應認有證據能力。原判決關此部分之說明，容有微疵，仍無損於其得為證據之性質。上訴意旨就該監視報告證據能力所為之指摘，即難認為正當。至於原判決綜核吳克昌於原審之證述，暨卷內其他相關證據資料，憑以判斷說明監視報告證明力之論據，乃原審採證、認事審判職權之適法行使，殊難認有何調查未盡或理由不備之違法可言。㈡、審判係法院集合當事人及訴訟關係人於法庭，公開進行之訴訟程序，各該參與審判程序而為訴訟行為之人，應依誠信原則行使訴訟程序上之權利，並應善盡協力完成訴訟行為之義務，始克盡其功。為期達成妥速審判之目的，刑事妥速審判法乃參考日本刑事訴訟規則第一條第二項之規定，於第三條明定：「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。」所謂誠信原則，立法理由舉例說明：被告雖有權保持沈默，但不得欺瞞法院，騙使法院實施不必要之訴訟程序等是。就法制面而言，刑事訴訟法第一百七十六條之二：「法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場。」之規定，課以為聲請之人負有協力促使證人剋期到場之義務，以利案件之進行，亦為適例。蓋審判程序之核心在於調查證據，而證人是否到場，影響審
判程序之進行甚鉅，證人既係當事人一造聲請傳喚，此造對於該證據最為關心及瞭解，且屬友性證人之性質，聲請人自應依誠信原則促使該證人履行到場之義務，始符上開規範意旨。本件原審於九十九年五月十八日分案受理歷近二年之久，指定一０一年三月二十一日審判期日。上訴人於該期日無正當理由不到庭，其辯護人則遲至當日始具狀聲請傳喚證人方慧華、陳李素真二人，但未於期日偕同證人到場，已不無拖延訴訟之嫌疑，其行使訴訟程序上之權利，難謂符合誠信原則。再據其所陳之待證事項，不外為共同被告李秀芬（已據原審判決確定）於「一００年八月二十日陳報狀所附陳證２之事實」、「一００年九月二日陳報狀所附陳證３與九月十九日陳報狀所附陳證４之事實」等語。然所謂陳證附件不過是李秀芬在另案執行中寄給其辯護人之書信，尚難認與證人具有關連性，原審以其無調查之必要而未予調查，核無應調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨以，原審未依其聲請傳喚方慧華及陳李素真，剝奪其對證人之對質詰問權，執以指摘原審訴訟程序違法云云，依上說明，自非合法。㈢、刑事訴訟法在九十二年二月六日修正公布增訂傳聞法則及其例外之規定，自九十二年九月一日施行，故在修正刑事訴訟法施行後，始繫屬於各級法院之案件，依新程序適用新法之一般原則，關於傳聞證據證據能力之有無，自應依本法第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定為判斷。至於在九十二年修正刑事訴訟法施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不因修正而受影響。而修正前刑事訴訟法第一百五十九條之規定，依其立法之主要理由，端在貫澈直接審理及言詞主義之精神，使法院憑其直接審理及證人之言詞陳述，而形成正確之自由心證，無關乎傳聞法則，是證人在司法警察官、司法警察詢問或檢察官訊問時之陳述筆錄，依修正前之規定原本即可作為證據。從而在九十二年修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，且依修正前之規定原本就可作為證據之證據，其已依修正前之法定程序調查者，基於訴訟程序之安定性，其證據能力並不因新法增訂傳聞法則而受影響。此屬證據適格與否之法律規定，與被告在修正刑事訴訟法施行後之訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人之程序權，性質上並不相同；而詰問權之是否行使，則賦予當事人之任意處分權能。原判決於理由欄壹之四，業已說明就證人即營業員劉乃中、魏安妮、劉俊輝等多人於調查或偵查中之陳述，第一審於八十五年十二月十二日審理時，已踐行法定調查證據程序，則該等於刑事訴訟法修正前已經合法調查之證據，依刑事訴訟法施行法第七條之規定應均具有證據能力等旨。上訴人徒就該等供述證據以未經其詰問，漫指為無證據能力云云，不無誤解證據法則
，並非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決綜核全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，除已明確記載上訴人如何與李秀芬等人炒作抬高華國股票，及其成員間如何分工之犯罪事實，並於理由內敍明李秀芬為炒作股票及籌措資金，均有向上訴人會報財務情形，且於台北市○○○路○段四十二號九樓上訴人住處設有專線喊盤，案發後復將華國等股票裝箱送往上訴人住處存放各情。憑以論述上訴人與李秀芬係共同實行犯罪，應成立共同正犯等由，所為論斷說明，並不悖乎經驗與論理法則。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴（包括在八十四年十月二十一日以前已繫屬於第一審法院之業務侵占部分）違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十九 日
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