最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二九九○號
上 訴 人 楊珈承原名楊明達.
楊明郎
共 同
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（一○
○年度金上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十七年度偵字第一八四一一、二六七八○、二七二四五號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊珈承（原名楊明達）、楊明郎上訴意旨略稱：㈠、刑法第十六條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，楊珈承自始即稱因自己於投顧法（即證券投資信託及顧問法，下同）未制定之前即設有符合證券投資顧問之「春昤證券投資顧問有限公司」（下稱春昤公司），而所有投資建議資訊均來自春昤公司之分析師群，其由自己經營之春昤公司所取得之股市資訊，由自己經營之擎昂資訊股份有限公司（下稱擎昂公司）、登燦國際科技資訊社（下稱登燦公司）銷售，係屬合法，是楊珈承誤以為自有證照之投顧公司處取得之資訊，即可有償提供客戶，主觀上並不以為自己不得從事販賣股市資訊之業務，顯然楊珈承主觀上之誤認即為學理上之「違法性錯誤」，應有刑法第十六條規定之適用。而楊明郎固曾任職擎昂、登燦公司，但均屬受僱性質，並不比楊珈承更明確知悉投顧事業，楊明郎於第一審時即就違反投顧法部分認罪，乃迭經偵查程序，已知行為違法，故而認罪，惟尚非不得再予以主張刑法第十六條減輕其刑之適用。惟原判決未就上訴人等之抗辯如何不能適用刑法第十六條之規定，予以說明，自有判決不載理由之違誤。㈡、楊珈承係因誤解法令之規定，其犯罪之動機、目的僅係為了方便管理，而將證券分析師（投顧公司）與行銷單位分立，因而造成行銷單位違法之情事而不自知；楊明郎則僅係支援楊珈承之事業，而處於協助之立場與楊珈
承共事，其動機、目的均極為單純。且上訴人等並未以不當之手法致使員工或客戶因而造成錯誤而受害，是就詐欺取財罪部分亦據法院說明不另為無罪之諭知，犯罪之手段亦無罪大惡極之處。上訴人等對於違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之情事，從未予以否認，上訴人等之犯罪情狀，依刑法第五十七條審慎認定，原審之量刑即屬過重。且經比較其他觸犯相同罪名之被告量刑，有利用網路之強大傳播功能，對不特定之多數人招攬，其影響金融秩序之程度，恐深且遠，且均係明知故犯，甚且有累犯，再犯者，然量處之刑期均於六月以下，皆能易科罰金。反觀上訴人等皆係初犯，並無前科，且均認罪，原審仍量處一年十月及一年（減為六月），並均併科高額罰金，量刑顯屬過重。上訴人等於原審即提出上述案例主張量刑之公平性，然原判決就此並未為隻字片語提及，判決自亦有不載理由之違法。㈢、民國九十三年六月三十日公布之證券投資信託及顧問法，係用以取代證券交易法第十八條第一項之規定。則證券投資信託及顧問法對證券投資顧問事業之規範目的自應與證券交易法相同。依此立法目的意旨及證券投資信託及顧問法所規定「證券投資顧問事業」之定義，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事。倘行為人或未核准公司所提供之證券投資資訊，係來自經主管機關核准之證券投顧業者之分析或推介建議，即與立法者欲以該法保障投資、建立投顧市場專業性之目的無違，此更與以個人意見任意發表股市價值分析、具體個股區間買賣推介建議等資訊並對外招攬會員或擅自經營代客分析、推薦及下單買賣上市股票等情，有所不同。前者是否應論以違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一項規定而處以重罰，事涉刑事重典，應有再行研求之餘地。行為人或未核准公司所提供之證券投資資訊，如係來自經主管機關核准之證券投顧業者之分析或推介建議，因該等投顧業者已受主管機關監督規範，則該等投顧業者所提供之證券投資資訊自同受監督規範，即與證券投資信託及顧問法第一百零七條第一項之立法意旨無違，如論以刑罰，顯然輕重失衡。是否應作目的性限縮，以符罪刑相當原則，即行為人或未核准公司所提供之證券投資訊息如係來自經主管機關所核准之投顧業者，應非法律所禁止。楊珈承於九十八年三月二十八日偵查中即已明確供稱「覺得申請成立投顧公司及對外募集會員可以同步進行，只要從合法的證券分析師處取得資訊」，而自九十二年五月十三日成立春昤公司，係經主管機關核准經營證券投資顧問事業，楊珈承並已提出春昤公司分析師證照人員名冊，春昤公司直至九十五年十二月二十九日始函准解散，則在此之前，擎昂、登燦公司會員所收受之證券分析意見均來自春昤公司，此與證券
投資信託及顧問法所欲保障投資、建立投顧市場專業性之目的並無違背，原判決附表一所示有關擎昂、登燦公司招募會員所提供之股市相關資訊，於九十五年十二月二十九日之前應無違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一項規定之情事，原判決並未究明該條立法意旨及目的，遽認上許人等有該部分犯行，顯有判決適用法則不當之違背法令。㈣、楊明郎僅係楊伽承出國期間，代理召集業務主管開會或聽取業務主管報告，並非長時間坐鎮擎昂、登燦公司，楊明郎於九十三年返國，係受楊珈承所託擔任登燦公司掛名負責人，主要係協助、支援及代理楊珈承之角色，並無實際決策權限。楊明郎於九十三年四月至九十五年八月任職期間出入境相當頻繁，實無從如原判決所指「長時間坐鎮擎昂公司及登燦公司，主持早報、聽取業務主管報告、主動召集業務主管」，確僅係單純協助、支援及代理楊珈承之角色，原判決認定楊明郎與楊珈承共同實際掌管擎昂、登燦公司，實有調查證據未臻完備之判決違背法令。㈤、楊明郎警詢時供稱任職至九十六年八月公司解散止，係誤將西元二○○六年八月誤供述為九十六年八月，擎昂公司既於九十六年三月九日解散登記，則楊明郎必定在此之前即已離職。楊明郎係九十五年八月離職，並於九十五年十一月到改制前台北縣五股鄉鈦貿（經營筆筒）公司擔任管理顧問，九十五年十一月至九十六年七月經常往返台灣及大陸東莞，九十六年七月起即長期在大陸東莞任職，較少返台，此可比對楊明郎該段期間出入境資料即可證明，原判決以楊明郎自九十三年四月起迄九十六年三月九日止，共計三十五個月，月薪（新台幣，下同）八萬元，加上獎金以最低每月一萬元計算，共獲利至少三百六十九萬元，並於論罪時作為量刑之依據。然所取得之月薪乃因受僱提供勞力，所應獲得之勞力對價，並非不法所得，原判決將之列為獲利，卻未說明該獲利是否為不法所得，遽作為量刑之依據，判決自有不載理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定楊珈承於八十九年間設立擎昂公司，其兄楊明郎於九十三年四月間起，共同參與擎昂公司事務之經營，嗣兄弟二人於九十四年八月二十二日，又共同設立登燦公司（已於九十五年底登記歇業），由楊明郎擔任公司登記負責人，共同操持公司事務，至擎昂公司於九十六年三月九日登記解散為止。楊珈承復又自行於九十六年十月三十日，以其母親楊謝彩雲（業經第一審判決無罪確定）之名義，在高雄市○○○路三三二號九樓之二另設勁揚國際資訊有限公司（下稱勁揚公司）。擎昂、登燦、勁揚公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可或核准經營證券投資顧問事業，本不得經營或參與經營證券投資顧問業務，而對於有價證券提供分析意見或推介建議，並因之直
接或間接自委任人取得報酬。詎：㈠、莊憲汶、胡慈琴、林綉卿、張光樑、古婷瑄、蘇信裕、楊芮綸、陳姿潔、蔡佩芬、卓世瀚、呂美靜、盧俊雄、潘譓茹、高德鳳、鄭瑞珍、房明賢、許皓帆、姜怡安、吳雨宸、連偉棠、游耀勝、梁育銍、傅偉勇（上述受雇人均經第一審判決有罪確定）及「林英昌」等曾任職擎昂、登燦公司業務之人（詳如原判決附表〈下稱附表〉一倒數第二列），各於附表一所示期間，任職擎昂、登燦公司，分別擔任附表一所示之職務，竟在知悉擎昂、登燦公司並未取得經營證券投資顧問業務許可之情形下，各與楊珈承、楊明郎、已判刑確定之鄭伃琇及其他之直屬公司成員（含上、下屬，惟最多一人，下同），共同基於從事證券投資顧問業務之犯意聯絡，對外推銷、招攬不特定人購買以擎昂、登燦公司名義推出之「股市名家」專案而成為會員，招攬會員之方式為：每人於繳交一年期或二年期或三年期不等之會費後，即可成為「股市名家」專案之會員，得在會員期間內，持續收取各該公司每日透過行動電話簡訊等方式，所寄發春昤公司等單位所提供之股市價值分析、具體個股區間買賣推介建議等資訊（內容涉及台股買賣指示、即時股市資訊、股市技術分析等，下同），共同從事證券投資顧問業務之經營，並分別推銷、招攬附表一各所示之會員加入以擎昂、登燦公司名義發售之「股市名家」專案。㈡、楊珈承另與莊憲汶、胡慈琴、涂姵璇、陳榮俊、廖源郎、余芝萱（以上六人均經第一審判決有罪確定）、「蔡荺蓁」，各於附表一所示期間，任職勁揚公司，分別擔任附表一所示之職務，竟在知悉勁揚公司並未取得經營證券投資顧問業務許可之情形下，與鄭伃琇及其他之直屬公司成員（含上、下屬），共同基於從事證券投資顧問業務之犯意聯絡，援用前述內部業績獎金分配方式，對外推銷、招攬不特定人購買以勁揚公司名義推出之「股市名家」專案，勁揚公司所銷售之「股市名家」專案有一年期及二年期之分，會員於繳清會費成為會員後，即得於會員期間內，持續收取該公司每日透過行動電話簡訊等方式，所寄發股市價值分析、具體個股區間買賣建議等資訊，共同從事證券投資顧問業務之經營，並分別推銷、招攬附表一各所示之會員加入以勁揚公司名義發售之「股市名家」專案等情。因而維持第一審論處楊珈承共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可經營證券投資顧問業務罪刑之判決，駁回楊珈承在第二審之上訴，另撤銷第一審關於楊明郎部分之判決，改判論處楊明郎共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可經營證券投資顧問業務罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、楊珈承、楊明郎就原判決所認定事實均坦承不諱，核與證人即共同被
告鄭伃琇等人所證述相符，並有如原判決附表一所示之股市名家專案申購書、會員卡影本、招攬人名片、業績表、客戶刷卡明細列表、擎昂公司登記案全卷、登燦公司營利事業登記相關資料、員工薪資所得稅扣繳明細、勁揚公司營利事業登記資務明細、金管會函、「股市名家」每日快報、「股市名家」簡介資料、「股市名家」專案文宣及簡訊翻拍照片、股票投資報酬率一覽表等在卷可稽，上訴人等之自白，與事實相符。㈡、楊明郎自承於九十三年回國工作，核與證人游耀勝、莊憲汶證稱時間相符，楊明郎亦自供其職銜為執行長、任職時間是九十三年起至九十六年公司解散止等語，與證人蔡佩芬、鄭瑞珍、房明賢、姜怡安、卓世瀚、楊芮綸、陳姿潔、呂美靜、盧俊雄、吳語宸、張光樑證稱「楊明郎是公司執行長」亦相合，可認楊明郎與楊珈承共同實際操持擎昂、登燦公司。㈢、楊珈承、楊明郎雖辯稱伊等不知「未經主管機關核准即不得經營證券投資顧問事業」等相關法律規章，且伊等係以合法之春昤公司提供之資訊給會員，不違反立法目的，應有刑法第十六條減輕其刑之適用云云，然擎昂公司、登燦公司、勁揚公司與春昤公司之名義明顯不同，要無錯認可能，更不能恣意援用，否則就經營證券投資顧問業務採行核准制之立法意旨勢將落空。楊珈承且自承：「登燦、勁揚公司沒有向證券主管機關登記取得投顧證照，但是我自己有一家春昤證券投顧公司，負責人是我，我從八十九年開始從事投顧業……勁揚（公司）是九十六年十二月準備申請證券投資顧問公司，證照尚未取得就對外招募會員……春昤（公司）取得的證照是我向主管機關申請的」、「（問：勁揚公司有無取得主管機關的許可經營證券投資顧問的執照？）我是承接擎昂公司的會員，還未取得主管機關的許可，但是我當時正要準備去取得主管機關之許可」等語，顯然明知其與楊明郎共同經營之擎昂、登燦公司，及自行開設之勁揚公司均非法從事證券投資顧問業。再由其證稱：「登燦（公司）初期經營的時候，約有一百多名客戶，當時我人在國外，是由我哥在經營，後來我回來接手經營」等語，顯然楊明郎曾於楊珈承出國期間負責經營登燦公司，楊明郎亦自承：「我們沒有取得相關證照」、「違反投顧法部分認罪」等語。又楊珈承、楊明郎於春昤公司自九十五年十二月二十九日經金管會以金管證四字第0950161630號函核准公司解散後，猶以擎昂公司或勁揚公司名義繼續經營，提供股票資訊予會員，益足證渠等二人明知自己違法經營證券投資顧問業務，二人前揭辯解，顯不可採。因認上訴人等確有前揭共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可經營證券投資顧問業務犯行。而以上訴人等辯解不知法律，不具違法性等語，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體
指摘有何違背法令情形。且查：㈠、政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法，該法為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，於第四條第二項規定經營證券投資顧問事業，須經主管機關許可；第六十三條第一項、第二項規定此類業者應經核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第六十七條第一項、第二項規定其業者以股份有限公司為限，且須一次認足特定之最低實收資本額；第六十八條規定從事人員之消極資格；第八十四條第一項規定必須加入同業公會，接受自律規範；第九十九條第一項規定必須按期公告、申報會計師簽證之財務報告；第一百零一條第一項規定不得規避、妨礙或拒絕檢查；第一百零七條第一款尚有未經許可經營者之刑事罰則。由此觀之，是類顧問既然對外以提供證券交易有關之意見或建議為業，憑此獲致報酬，其服務之對象無論特定或不特定，必然多數，影響層面深廣，當受較諸普通人更為嚴格之要求，除最基本須具有專業能力外，另須具備相當資力，並接受事前、事中及事後之許可、監督、他律、自律與民、刑究責，方足以健全經營發展，確實保障投資。至其專家意見或建議之來源如何，無非內部問題。具體而言，未經核准經營證券投資顧問業務之人（包含自然人和法人），縱然所轉給客戶之專家意見或建議，係取自於合法之業者，無論為非法截取或依約而取得，亦不管有無加以編輯、分類、改稿、刪修，既不能改變其本身並非合法獲准之身分條件，其外部收費、給訊息之非法作為，當受非難，無解免刑責之餘地，不容將該內、外部關係予以混淆。上開擎昂、登燦、勁揚等三家公司均未經主管機關核准即對外招募會員收取費用經營證券投資顧問業務，業經上訴人等所是認，原判決據以論罪科刑，已詳為說明，上訴人等徒以其提供會員之資訊係來自合法之春昤公司而主張應依刑法第十六條規定阻卻違法或減輕其刑，顯係對法律之誤認，其據以指摘原判決未適用刑法第十六條之規定，有判決適用法則不當之違背法令，係以自己之說詞所為指摘，並非適法第三審上訴理由。㈡、楊明郎於警詢時自陳：「九十三年起至九十六年八月公司解散止，我是擔任執行長職務，擔任員工教育訓練及面試」等語（見警卷㈠第三十六頁），而原審係以其所供陳之「公司解散」為其任職之訖止時點，並說明擎昂公司解散登記之時間為九十六年三月九日，楊明郎所稱「九十六年八月」應屬誤記，而以九十三年四月至九十六年三月九日楊明郎任職時間為其犯罪時間。按「公司解散」係一明顯客觀事實，原判決據此而為事實認定，已說明其所憑之依據。楊明郎上訴意旨，猶以其經常往返台灣及大陸地區，有入出境資料可憑，其任職期間不足三十五個月云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事
職權之適法行使，持憑己見，重為事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，事實審法院如以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，依職權裁量之結果，茍未逾法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，尤不得僅憑形式上量刑之不同，執其他同案由案件之量刑，指摘本案之量刑為違法。本件犯罪之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金」，原判決已就上訴人等之犯罪情狀，予以綜合考量，而分別為刑之量定，並詳予說明，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十九 日
Ｅ
, 台灣公司情報網