最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二九七三號
上 訴 人 詹青松
莊翎暄原名莊玉君.
共 同
選任辯護人 賴彌鼎律師
王道光律師
上 訴 人 呂檸琪
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○○年八月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字
第五一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵
字第七五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂檸琪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（呂檸琪）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人呂檸琪部分之科刑判決，改判論處呂檸琪共同販賣第三級毒品罪刑，固非無見。惟查：販賣毒品罪，係以行為人主觀上具意圖營利，客觀上為毒品買賣交易之行為，始克當之。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行者，仍屬共同正犯而非幫助犯。是法院認行為人以幫助販賣毒品之意思，而實行犯罪構成要件之行為，因而論以販賣毒品之共同正犯，自應對其究竟係如何實行犯罪構成要件行為明白認定，資為適用法律之依據，始稱適法。原判決事實認定周信志（業經判處罪刑確定）撥打電話予詹青松及莊翎暄聯繫購毒事宜後，為籌得交易第三級毒品愷他命之價金，先於民國九十九年二月中旬，向呂檸琪借得新台幣（下同）二十萬元備用。迨於九十九年三月十日，經詹青松電話聯絡周信志，而約定雙方於翌日即同年月十一日在桃園市○○路○段四二四號，詹青松經營之「格調檳榔攤」交易愷他命。九十九年三月十一日下午五時十五分，詹青松再以其行動電話告知周信志得北上交易，周信志即聯絡，並委請呂檸琪駕車搭載其北上，且再向呂檸琪借九萬元，欲連同前次借得之二十萬元（共二十九萬元）作為購毒之款項。呂檸琪聽聞後，已知周信志係販賣愷他命以資牟利，乃基於幫助之意思而允諾之，嗣駕駛車牌號碼8827-TX 號自用小客車自新竹某處搭載周信志後，於途中即交付周信志九萬元。待二人抵達格調檳榔攤，周信志與詹青松議妥交易愷他命價格為二十九萬元後，詹青松即交付如原判決附表一編號2 所
示之愷他命予周信志，周信志則將上述二十九萬元交給詹青松，並將販入之愷他命放在呂檸琪所有之黑色GUCCI 牌手提包內，呂檸琪仍基於幫助周信志意圖營利販賣毒品之意思，為周信志收受販入之愷他命而持有。周信志與呂檸琪即共同駕車南下，欲行轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利，而於途中，在國道一號中山高速公路南下七十一公里楊梅收費站為警方攔檢而查獲等情（見原判決第二頁倒數第五行起至第三頁倒數第五行），如果無訛，既認上開交付價金、買受愷他命之販入構成要件行為係周信志個人所為，且於周信志與呂檸琪攜帶愷他命駕車南下，尚未賣出，即被查獲，則能否認呂檸琪參與販賣毒品之構成要件行為，而與周信志為販賣毒品之共同正犯，不無研酌餘地，究竟呂檸琪係幫助犯或共同正犯，原審仍有調查釐清之必要。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（詹青松、莊翎暄）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人詹青松、莊翎暄部分之科刑判決，改判論處詹青松、莊翎暄共同販賣第三級毒品，均累犯各罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：詹青松在審理中之自白，真實可信；莊翎暄否認犯罪之辯解，則不足取；原審勘驗警方蒐證錄影之結果，莊翎暄確在警詢中自白；莊翎暄與周信志於民國九十九年二月十日下午四時四分四十六秒、同日下午六時四十分十九秒、九十九年二月十三日凌晨一時五十二分四十九秒之通訊監察譯文內容，係為雙方毒品交易聯絡之談話；該項通訊監察譯文、扣案如原判決附表一編號2、10至12 所列之愷他命及新台幣（下同）二十九萬元，均可佐證莊翎暄在警詢中自白與事實相符；詹青松係於台灣桃園地方法院檢察署檢察官在民國九十九年五月五日偵查終結，製作起訴書，並於同年月六日公告生效後，始於同年月十一日遞狀自白，無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。詹青松、莊翎暄上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日
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