最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二九三六號
上 訴 人 尤靜怡
選任辯護人 梁水源律師
上 訴 人 陳姿穎原名陳碧鳳.
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○○年七月五日第二審判決（一○○年度上訴字
第一一九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度
偵字第四二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於尤靜怡部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即尤靜怡部分）：
本件原判決認定上訴人尤靜怡意圖營利，共同或單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，詳如原判決附表（下稱附表）一、三、四（原判決之附表以附表1至附表8表示）所示之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同販賣或販賣第一級毒品十一罪刑（就附表一編號1至3、5及附表三編號3等罪，依想競合犯之規定論擬；各處如附表一編號1至3、5至8、10 及附表三編號1至3 所示之主刑及從刑）；共同販賣或販賣第二級毒品四罪刑（分別處如附表一編號4、9；附表三編號4；附表四編號1所示之主刑及從刑），定應執行刑為有期徒刑二十四年暨相關從刑之宣告，駁回尤靜怡在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決主文附表一編號8 宣告沒收尤靜怡所有供聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），惟判決理由卻引用附表五編號7，Ａ即尤靜怡以 0000000000號行動電話與Ｂ即購毒者陳秀嘉所持用之0000000000號行動電話之通訊監聽譯文內容（見原判決第三一頁附表五），作為認定尤靜怡販賣毒品海洛因予陳秀嘉之依據，關於此部分，顯然主文記載與判決理由說明相矛盾，依上說明，其判決當然違背法令。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或
不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。本件尤靜怡於警詢中供稱其毒品來源係於樹林市○○街向「阿安」之女子購買，聯絡電話為：0000000000，另於檢察官偵訊時亦供稱「（問：毒品來源？）一個叫做安姐的人。真實姓名我不知道，他的手機是0000000000」、「我的毒品上游是江佳伶，電話是0000000000號。他就是安姐，剛才那支電話他也有用。他現在住板橋金門街。」等語（見偵查卷第二二、二四及六一頁背面），倘屬無訛，尤靜怡獲案後似已主動供出毒品來源。則警方有否依尤靜怡之供述而查獲毒品上手「江佳伶」，攸關尤靜怡有無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，於其利益難謂無重大關係，且非不能或不易調查，原審就此未為任何調查即遽行判決，自嫌速斷。上訴意旨執以指摘，非無理由。（三）審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其義者，應告以要旨。刑事訴訟法第一百六十四條第一、二項定有明文。本件原判決事實欄認定尤靜怡以所有之0000000000號、0000000000號行動電話，作為其犯本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，是前揭二支行動電話（含ＳＩＭ卡各一張）原判決據以認定屬尤靜怡犯罪之證物。然查，原判決附表一編號8至10及附表四編號1所列主文欄均說明「扣案門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）沒收。」，則該證物既經扣案（見偵查卷第七一頁背面），自應依法提示令尤靜怡及其辯護人辨認，始為適法。惟原審審判長於審判期日並未履行此項調查證據程序，除有審判筆錄在卷可稽、並有原審法院刑事紀錄科借調贓證物品條二紙附卷可按（見原審卷第一一五至一一六頁），原判決就前開證據，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查，遽採為判斷基礎之違法。（四）查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項定有明文；又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項，亦定有明文。查本件查獲扣案如附表九編號4、5、6 所示海洛因五包毛重四．六公克、甲基安非他命十三包毛重十四．八八公克、電子磅秤一台，如為尤靜怡供本案販賣所用剩餘之第一、二級毒品，或供犯同條例第四條之罪所用之物，且屬尤靜怡所有，因持有第一、二級毒品之低度行為，已為其所犯各該販賣第一、二級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪，則扣案之上開第一、二級毒品海洛因及甲基安非
他命，自應依同條例第十八條第一項規定諭知沒收並銷燬之；另就供犯罪所用之電子磅秤一台，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。倘上開扣案毒品，係尤靜怡前揭各罪犯罪行為完成後，始另行取得持有，且檢察官既已於起訴書聲請宣告沒收，似已就該持有毒品部分併予起訴，則應依持有情節，分別予以裁判。惟未見原判決為適當處理，僅以「扣案毒品並非本案販賣之標的，自與本案無關」（見原判決第二二頁第二十行）一語帶過，難謂無疏漏。上訴意旨指摘原判決關於尤靜怡部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，乃應將原判決關於尤靜怡部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回部分（即陳姿穎部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳姿穎（原名陳碧鳳）上訴意旨略稱：（一）原判決認定其與尤靜怡共同販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿家」之人，且於判決理由並說明「尤靜怡於偵查中陳稱此次交付（毒品）對象為『阿家』，陳姿穎亦於偵查中陳稱此次交付（毒品）對象為『阿家』，然尤靜怡於原審審理時已改稱係『阿家』之友人與其聯絡，且前開通訊監察譯文中，尤靜怡亦向陳姿穎陳稱對方係『阿家』之友人，」可見尤靜怡、陳姿穎交易（毒品）之對象應係「阿家」之友人，而非「阿家」本人。惟按起訴書附表一記載購買毒品者係綽號「阿家」之成年男子，是檢察官擇為起訴客體應係陳姿穎販賣第二級毒品予綽號「阿家」本人，然原判決竟認定其販賣第二級毒品予「阿家」以外之人，顯有未經請求之事項予以判決之違法。（二）其於第一審即已抗辯警詢、偵查中之自白非出於任意性，有第一審歷次準備程序及審判程序筆錄在卷足稽，則審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶進行勘驗，以判斷該筆錄所載之陳述得否作為證據，始為適法。原審對於其上開抗辯，竟未置一詞，自屬判決不備理由；且未當庭勘驗其於警詢、偵查中之錄音光碟，並有調查職責未盡之違法。（三）原判決諭知其應與同案被告尤靜怡連帶沒收第0000000000號（含ＳＩＭ卡一張）及第0000000000號（含ＳＩＭ卡一張）行動電話行動各一支，其事實欄固記載第0000000000號行動電話係尤靜怡所有、第
0000000000號行動電話係陳姿穎所有，惟其理由欄並未說明認定前開行動電話門號之ＳＩＭ卡分別為陳姿穎或尤靜怡所有，所依憑之證據為何，顯有判決不備理由之違法等語。原審經審理結果，認為陳姿穎有其事實欄（四）即附表四所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處陳姿穎共同販賣第二級毒品罪刑（依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，處有期徒刑三年十月及相關沒收從刑之宣告）。係以：共同被告尤靜怡於偵查中及第一審一致供承「阿家」或稱「阿家」之友人撥打電話向伊要新台幣（下同）一千元之甲基安非他命，伊即央請陳姿穎於民國九十八年一月十二日，至青青汽車旅館將甲基安非他命一包交付予「阿家」之友人等語，與陳姿穎於第一審審理時供稱尤靜怡要求其將一包東西拿至青青汽車旅館交予「阿家」等語，互核大致相符。並有尤靜怡於案發當日十六時一分許，以其持用之門號0000000000行動電話撥打至陳姿穎所持用之門號0000000000行動電話通話內容，尤靜怡稱：「人家現在要一千，現在在青青汽車旅館啦，快點」，陳姿穎回稱：「好啦」，尤靜怡復稱：「阿嘉他朋友啦」，陳姿穎回稱：「等一下啦，我先去大學城那邊收錢」，尤靜怡稱：「好」等情之通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第一○三頁背面）。陳姿穎復於第一審供稱前開通話內容，確為尤靜怡指示其送物品至青青汽車旅館之通話無訛（見第一審卷一第八○頁），參以其於偵查中先者稱不知其所送物品內容為何，嗣改口稱「我知道裡面是（甲基）安非他命」等語（見偵查卷第一八頁），顯見尤靜怡指示陳姿穎前往青青汽車旅館交易之毒品確為甲基安非他命至明。至尤靜怡於原審證稱：伊雖委請陳姿穎送東西給「阿家」，但其不知裡面是什麼東西云云，顯係嗣後迴護共犯陳姿穎之詞，要難憑採。至交付毒品之對象就為「阿家」或「阿家」之友人乙節，尤靜怡嗣於第一審審理時已改稱係「阿家」之友人與其聯絡，且徵之前開通訊監察譯文中，尤靜怡亦向陳姿穎陳稱對方係「阿家」之友人，可見此次交易毒品之對象應係「阿家」之友人無誤。況不論係「阿家」抑或「阿家」之友人，其交易對象均得以確定，且所交易毒品之種類、價格、數量、時間、地點均甚明確，與檢察官起訴對象之同一性無違，並無礙於本件事實之認定，事證灼明。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
惟查：（一）犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。本件起訴書記載陳姿穎與尤靜怡於九十八年一月十二日在前台北縣三峽鎮「青青汽車旅館」共同販賣一千元之第二級
毒品甲基安非他命予綽號「阿家」。原審調查證據結果，認該次交易對象為「阿家之友人」，雖稍有出入但與檢察官起訴之基本社會事實無異，仍應認屬同一事實，原判決已論述明白，核無違誤。上訴意旨（一）指摘有未受請求之事項，予以判決之違法云云，顯係以其自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）陳姿穎於警詢時已供述0000000000號行動電話係其名義申請使用，且卷內無任何資料顯示該門號之ＳＩＭ卡非屬陳姿穎所有，原判決予以宣告沒收，要非無據，難謂有何違誤。雖原判決事實欄未載明該行動電話未經警方查扣，及理由內未進而敘明該行動電話係陳姿穎所有，稍嫌簡略，惟其論述對照事實欄之記載，綜合以觀，無礙於應宣告沒收之認定，復與本件判決本旨及量刑輕重無關，尚難指原判決此部分諭知沒收有適用法則不當之違誤。（三）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。本件陳姿穎雖於九十八年六月二十三日第一審法院首次行準備程序時提出其警詢之自白不具任意性之抗辯，惟經該院諭知應就其主張自白非出於任意性部分敘明陳報法院參酌，嗣其選任辯護人陳明並沒有要主張陳姿穎之警詢供述有受強暴脅迫等非任意性情形存在，僅主張警詢筆錄與其事後所述內容不符而已；另主張陳姿穎於偵查中受檢察官之脅迫，故其於偵訊時之供述不具任意性等語。然經該院諭知選任辯護人應就其主張陳姿穎警詢筆錄與事後陳述不符乙節，先由選任辯護人聽取陳姿穎錄音光碟後向該院陳報所指不符情形，再決定有無勘驗之必要；至於偵訊筆錄部分，該院亦裁示由選任辯護人先聽取偵查錄音內容後，再向法院陳報具體情形。嗣該選任辯護人表示陳姿穎未前往聽取錄音內容，故無法陳報聽取結果。綜自陳姿穎於第一審法院首次行準備程序時提出其警詢中自白非出於自由意志之抗辯開始，再改以警詢自白無任意性問題，而是偵訊中之供述不具任意性云云，以迄九十九年十二月九日該院審理期日為止，前後歷時約一年六個月，始終未能依錄音光碟指出其於警詢或偵訊時之自白有何違反自由意志情事以供調查。故所辯警詢及偵訊時之自白不具任意性，已乏所據，無從憑採。又原判決既未引用陳姿穎於警詢及偵訊時之自白作為認定其販賣第二級毒品甲基安非他命之證據，而係採共同被告尤靜怡於偵查中及第一審之證述及陳姿穎在第一審之供詞，與渠二人之通訊監察譯文內容等為證據，復佐以陳姿穎於偵查中供稱其知悉所送予「阿家」之友人物品為（甲基）安非他命為其論據，是原審關於陳姿穎販賣第二級毒品犯行之採證，顯與其於警詢及偵查中之自白無關。則上訴意旨（三）指摘陳姿穎警詢及偵查中之自白
不具任意性云云，姑不論其真實性如何，既為原審所未採酌，自屬無關宏旨。其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，或重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十五 日
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