最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八九四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 郭文億
選任辯護人 洪條根律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年七月十九日第二審判決（一○○年度上
訴字第五七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年
度偵字第二四七五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。惟案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之範圍，不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一標準，而應以起訴書所記載之犯罪事實，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審認。如當事人已爭執非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，或第二審判決確認之犯罪事實顯然不屬於該條所列各罪之案件，自得上訴於第三審法院（本院三十年上字第二二二七號、四十八年台上字第一○○○號判例、司法院釋字第六十號解釋參照）。本件檢察官起訴犯罪事實記載被告販賣第三級毒品一粒眠予彭韋寧等情，第一審事實欄亦認定被告販賣第三級毒品一粒眠予彭韋寧，並論處被告販賣第三級毒品罪刑，既非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，檢察官於原審復主張被告犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，於本院提起第三審上訴時，仍予以爭執，依上開說明，自得向本院提起上訴，合先敘明。又按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決理由謂證人彭韋寧以何種價格向被告購買毒品一粒眠，前後供詞反覆，其證述係向被告購買一節，是否可信，顯非無疑。再者，依被告所辯，係以一粒眠與彭韋寧持有之甲基安非他命交換再補差價，如屬實情，彭韋寧如據實供述，則自己當會觸犯轉讓第二級毒品罪，是客觀上自難期彭韋寧會據實證述，是其所稱向被告購買一粒眠之證言，自難遽採等語，繼又謂毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，包
括以金錢買賣或以物易物（即互易）等態樣在內，只要以行為人主觀上有營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或財物之行為，即足當之。至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取差價或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立等語。就販賣毒品行為是否包括互易行為，前後論述矛盾，且與經驗及論理法則有違，有判決理由矛盾之違法。㈡被告確將自己持有之一粒眠十顆交付彭韋寧，而彭韋寧於偵、審亦具結證稱向被告購買十粒一粒眠，並已交付新台幣（下同）一千元給被告云云，彭韋寧既已具結作證，即已知曉偽證罪及轉讓第二級毒品罪孰輕孰重，尚難遽認彭韋寧並未據實陳述。又彭韋寧已證稱所交付之一千元，有部分是被告向其借用，固不論現場查扣之甲基安非他命是否彭韋寧所帶來，雙方就整個過程已有所「計算」，依民法第三百九十九條規定，本案基本事實仍是買賣關係。原判決遽認被告於互易交換時，其主觀尚無營利之意圖，自有違經驗及論理法則等語。
惟查，原判決依憑被告不利於己之部分供述，證人郭子龍、施金鳳、彭韋寧、吳世紘、林谷虎之證詞，高雄市立凱旋醫院民國九十八年十月二十九日高市凱醫檢字第一一五一二號濫用藥物成品檢驗書、受理各類案件紀錄簿、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片，扣押一粒眠、甲基安非他命等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判論處被告犯轉讓第三級毒品罪刑（處有期徒刑一年，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：當時只是談好要交換，尚未交付一粒眠給彭韋寧，即為警察查獲，尚屬轉讓未遂云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴被告以十顆一粒眠交換彭韋寧之甲基安非他命一小包等情，已經被告供述在卷，彭韋寧亦證稱當天伊身上扣得之十顆一粒眠是被告在其房間內交付云云，並有被告房間內甲基安非他命一小包及彭韋寧身上十顆一粒眠扣案足資佐證。彭韋寧雖指稱伊係向被告購買十顆一粒眠云云。惟被告始終否認販賣一粒眠予彭韋寧，而彭韋寧於警詢、偵查、第一審及原審供稱購買一粒眠之價格，分別為一千五百元、一千元、三百元（一顆三十元，共計十顆）、五百元（一顆五十元。共計十顆）等情，前後所供反覆，則其供述向被告購買一粒眠云云，是否可採，顯非無疑。且彭韋寧亦不可能自承轉讓第二級毒品，其所稱向上訴人購買一粒眠之證言，既無其他補強證據，尚難遽採。⑵毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，包括金錢買賣及以物易物（即互易）等態樣在內。只要行為人主觀上有營利之意圖，而客觀上有以毒品換取金錢或
財物之行為，即足當之。然被告於案發前一天確有施用甲基安非他命，因本案為警查獲，經第一審以九十八年度審毒聲字第一二八四號裁定觀察勒戒，彭韋寧於案發時亦有施用毒品犯行等情，有裁定書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告及彭韋寧於案發時既均有施用毒品犯行，被告以一粒眠與彭韋寧持有之甲基安非他命交換再補貼差價，顯係以交換方式各自滿足自己施用毒品之需求，於別無其他積極證據下，客觀上自難認上訴人於互易交換時，其主觀上有營利之意圖。依罪疑有利於被告之原則，應認被告以一粒眠與彭韋寧持有甲基安非他命交換之行為，係轉讓第三級毒品犯行各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，雖被告將一粒眠交付彭韋寧，然彭韋寧所供向被告購買一粒眠之價格，前後不一，尚難遽信，被告亦否認販賣一粒眠，並無其他證據足以佐證彭韋寧不利被告之證言，依罪疑惟輕原則，認被告係轉讓一粒眠予彭韋寧，而非販賣一粒眠，據此認定被告有本件之犯罪事實。對於被告之部分辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決雖說明販賣毒品有金錢買賣或以物易物之方式，惟行為人主觀上仍須有營利之意圖。而被告與彭韋寧於案發時均有施用毒品，被告以一粒眠交換彭韋寧之甲基安非他命，以滿足渠等施用毒品之需求，在別無其他補強證據之下，難認被告主觀上有營利之意圖，應認被告係轉讓第三級毒品，已說明其理由，為其職權之適法行使，於法並無不合，自無上訴意旨㈠所指之違誤。㈡彭韋寧固指稱已交付一千元給被告，且部分是被告向其借用云云。原判決已敘明扣案一千元紙鈔，雖為被告所有，惟無證據證明與本案轉讓第三級毒品有關聯性等語（見原判決第十二頁第十二、十三行），上訴意旨㈡指摘被告與彭韋寧已互有計算，被告與彭韋寧互易毒品時，自有營利之意圖，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由。檢察官上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又被告被訴另涉犯持有第二級
毒品部分，業經第一審諭知公訴不受理，原審檢察官未上訴而確定，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
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