最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八八九號
上 訴 人 王朝生
李清旺
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年七月二十一日第二審判決（九十九年
度上訴字第一六八九、二○二五號、一○○年度上訴字第三四九
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一○
五○四「原判決誤載為『一九六九九』」、一三九○五、二八九
六二、三○一四九號、九十八年度偵緝字第二一一七號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人王朝生、李清旺（下稱上訴人二人）於偵查、審理中所為不利於己之部分自白，佐以正犯洪志明、黃偉盛、證人王世和、蔡美智、張嘉芬、黃淨羚、戴志杰、楊雅婷等人於偵查、審理中之供述或證述，並有卷附房屋租賃契約書、統一發票、銀行存摺內頁影本、搜索扣押筆錄、扣押物照片、法務部調查局所出具之鑑定書等可稽，暨原判決附表（下稱附表）一、二所示之物品，扣案可資佐證，資以認定上訴人二人有原判決事實欄二至五所記載之犯罪事實。對於上訴人二人所辯：伊未參與於民國九十七年十二月間，在高雄市左營區○○○路三七六巷一號房屋（下稱博愛三路處所），製造假麻黃鹼之犯行。至於九十八年三月間，在高雄市楠梓區○○○街二五○號房屋（下稱土庫七街處所），製造假麻黃鹼之犯行，伊雖有參與，但尚未製造成功云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人王朝生有原判決事實欄一所記載之犯罪、科刑及執行情形，有卷附台灣高等法院被告（王朝生）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑；上訴人二人於偵查、審理中均自白製造第四級毒品犯行，皆應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，上訴人王朝生部分並先加後減之。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分不當之科刑判決，改判仍分別論以
上訴人二人共同製造第四級毒品（王朝生為累犯）之罪，量處上訴人王朝生有期徒刑四年，上訴人李清旺有期徒刑三年，及諭知相關之從刑，並說明不能證明上訴人二人有被訴製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟檢察官認為此與有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨一致略以：㈠原判決認定上訴人王朝生係因洪志明常於電話中談論在博愛三路處所製造假麻黃鹼事宜，擔心遭到連累為警查獲，欲另覓場所製造假麻黃鹼，乃委託不知情之張嘉芬尋覓而承租土庫七街處所等情，並未於理由中敘明所憑依據，已有判決理由不備之違法。又倘上訴人王朝生係避免為警查獲而離開博愛三路處所，應會將製造假麻黃鹼之材料、器具全部搬離，豈會仍放置在博愛三路處所，而另外出資購置製造假麻黃鹼之材料、器具，足認原判決所為認定，違反經驗法則。㈡經警在博愛三路處所查獲之白色粉末（附表二編號一七、五二），經鑑定結果，含有假麻黃鹼成分為百分之八七．○二、七九．二五，而在土庫七街處所查獲之白色粉末（附表一編號三二之一、三二之二），經鑑定結果，含有假麻黃鹼成分為百分之三．九二、五．七七，相差十分懸殊，顯然上訴人二人係在土庫七街處所試作假麻黃鹼而已，並未成功。原判決認定上訴人二人先後在博愛三街、土庫七街處所製造假麻黃鹼，均屬既遂，實與經驗法則有違。㈢洪志明於第一審供述，其於九十八年三月間，先後二次賣出感冒藥一百瓶、一百二十六瓶予上訴人王朝生，並隨即向內政部警政署刑事警察局提出檢舉等語。又洪志明與上訴人王朝生因指證對方涉案，嫌隙甚深。則洪志明於原審另稱其早於九十七年十二月間，即有賣出感冒藥一百瓶予上訴人王朝生等情，是否實在可採？顯有疑義。原判決未敘明取捨之理由，即遽為臆測認定洪志明先後總計提供感冒藥三百二十六瓶（即一百瓶、一百瓶及一百二十六瓶）予上訴人王朝生，而扣案感冒藥一百二十四瓶所含假麻黃鹼純質淨重僅為四二二三．七九公克，附表一編號二七之檢品所含假麻黃鹼純質淨重僅為三八二六．五九公克，則堪信附表一編號三二（即三二之一、之二）、附表二編號一七、五二所示粉末，顯係上訴人王朝生、李清旺以未經扣案之感冒藥二百零二瓶所製成無訛等語，有判決理由不備之違誤云云。經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決認定上訴人王朝生係因洪志明常於電話中談論在博愛三路處所製造假麻黃鹼事宜，擔心遭到連累為警查獲，欲另覓場所製造假麻黃鹼，乃委託不知情之張
嘉芬尋覓而承租土庫七街處所等情（見原判決第四頁），有上訴人王朝生於原審之供述可憑（見九十九年度上訴字第一六八九號卷第一五八頁），應有所本，原判決未敘明認定所憑依據，雖不無微疵，但顯於判決不生影響，不得執為上訴第三審之適法理由。⑵原判決採信洪志明於原審所稱交付上訴人王朝生感冒藥之數量等情（見九十九年度上訴字第一六八九號卷第一五九、一六○頁），因而認定上訴人二人在博愛三路、土庫七街處所製造假麻黃鹼之犯行俱屬既遂等情，已依憑卷內事證，詳為敘明其認定之理由（見原判決第二六、二七頁）。至於經警在土庫七街、博愛三路處所分別查獲之白色粉末，所含假麻黃鹼純度有如上訴意旨所指高低不同，不無可能係進行之階段不同而已，並不影響製造假麻黃鹼既遂之判斷；洪志明於第一審、原審有關交付上訴人王朝生感冒藥數量之供述（於第一審表示係交付二次各一百瓶、一百二十六瓶「見九十八年度訴字第一五六三號卷九十八年十一月十三日、十二月九日準備程序筆錄」，在原審表示係交付三次，各一百瓶、一百瓶、一百二十六瓶「見九十九年度上訴字第一六八九號卷第一五七頁」），應係詳簡之別，並無明顯矛盾之處，原判決予以採取，尚無不合。原判決所為論敘說明，並非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有上訴意旨所指判決理由不備或認定事實不合經驗法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
Q