智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第35號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師
劉芝光 律師
上列被告因違反著作權法案件，上訴人不服臺灣臺南地方法院10
0 年度智訴緝字第1 號，中華民國101 年3 月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第11050 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同以犯明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之罪為常業，處有期徒刑壹年。扣案如附表1編號1 與附表2 所示之物，均沒收。
事 實
一、被告甲○○（綽號阿輝）與陳曉雲（陳曉雲所涉犯行部分， 業經法院判刑確定）共同基於明知為侵害著作權之物而意圖 營利以交付之方法侵害他人之著作權為常業之犯意聯絡，自 民國91年8 月14日起，以每月新臺幣（下同）5 萬元之薪資 ，僱請知情之蕭明哲（蕭明哲所涉犯行部分，業經法院判刑 確定），由蕭明哲以每月1 萬2 千元之租金，向不知情之地 主陳深城承租位在臺中縣后里鄉（現為臺中市○里區○○○ 村○村路341 之5 號作為儲藏盜版光碟之倉庫（下稱系爭倉 庫），實際租期自91年8 月15日起至92年9 月15日止，惟因 簽約時適逢農曆7 月，故租約記載租期自91年9 月15日起至 92年9 月15日止；甲○○、陳曉雲則負責向臺南縣永康市（ 現為臺南市永康區）陳火炎（陳火炎所涉犯行部分，業經法 院判刑確定）等人所共同經營之盜版光碟工廠及其他不詳工 廠購買盜版光碟，由蕭明哲在倉庫現場處理盜版光碟之進出 貨事宜，並批發轉售予謝省義（謝省義所涉犯行部分，業經 法院判刑確定）等批發商，再由謝省義等批發商運往臺中市 各大夜市設攤販售營利而侵害著作財產權，並以之為常業。 陳火炎經查獲後，依陳火炎所經營盜版光碟工廠之進出貨紀 錄，經警於91年9 月17日下午6 時20分許，在臺中縣后里鄉 屯南村南村路341 之5 號倉庫內，查獲甲○○、陳曉雲所有 供犯罪所用如附表1 、2 所示之盜版音樂光碟共74,200片， 始查獲上情。
二、案經被害人福茂公司、上華公司、滾石公司、華納公司、金 牌大風公司、臺灣索尼公司、豐華公司、環球公司、愛貝克 思公司、華研公司、阿爾發公司、動能公司、科藝百代公司 、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、艾迴公司、魔岩公司等 著作權人訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊移送 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。 理 由
一、有關證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告甲○ ○前於原審審理中之供述（見臺灣臺南地方法院100 年度 智訴緝字第1 號卷第22至24、58至60、74至75、93至96、 169 至180 、204 至220 頁，下稱原審卷）。嗣於本院審 理中，被告甲○○均未抗辯非出於任意性，復與本院調查 之事實具有合致性，揆諸前揭說明，應認為其自白具有證 據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項、第158 條之3 分別定有明文。而 刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟原因，由檢察官或 自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，各被 告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告 之案件而言，其屬被告以外之第三人，本質為證人身分， 為確保被告對證人之詰問權，證人在審判程序中，應依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作 為認定被告犯罪事實之判斷依據（參照司法院釋字第582 號、第592 號解釋；最高法院95年度臺上字第2724號刑事 判決）。經查：
1.本件被告甲○○與陳火炎、陳麗君、甘寶春、吳仁佃、黃 榮堂、陳建智、黃國晉、陳曉雲、蕭明哲、陳俊宏、謝省 義為共同被告，則上開共同被告前在本案偵查中向檢察官 所為之陳述，為被告甲○○以外之人於審判外之陳述；此 部分除蕭明哲已具結在卷之部分有證據能力外（見臺灣臺 南地方法院檢察署91年度偵字第9812號卷第30至37、63至 67頁，下稱91年度偵第9812號卷），揆諸前開說明，其餘 未具結之偵查訊問筆錄，應無證據能力。
2.上開共同被告嗣於原審審理中，除蕭明哲、陳曉雲等人已 依證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問之部分，
具有證據能力外（見原審卷第169 至180 、204 至220 頁 ），其餘未經具結而為反對詰問之部分，因有妨害被告之 防禦權之虞，本院認以之作為證據並不適當，依前揭規定 ，其該部分之審判訊問筆錄，亦無證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。查證人謝世堯、何偉銘、林秋萍、張家禮、羅天泰、 周桂銘、張金池、鍾慧如、呂基文、林仕杰、劉耿民、王 孝誠、蔡鑰峰、陳深城、王明智等人於警詢、偵查之供述 與證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌 被告及檢察官均同意上開之證述作為證據，且該等陳述作 成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為 證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當（見本院卷 第54至55、115 至116 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得作為證據。
（四）本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第16 4條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等 可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示 或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審 判外之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據 能力（見本院卷第51至54、112 至115 頁）。本院審酌該 等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：
按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文。立法意旨在於防範被告或共犯自 白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制 ，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據者，係 指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實，確 具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，雖非以事實 之全部為必要，然亦須因補強證據之質量，而與自白之相互 利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足相當。故補強證據並 非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自
白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充 分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，然以 此項證據與共同被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實 者，即得為補強證據而所謂其他必要證據者，應求諸於共犯 自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證 據；必其中一共犯之自白先有補強證據，繼而始得以該自白 為其他共犯自白之補強證據，不得逕以共犯兩者之自白相互 間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（參照最 高法院97年度臺上字第1011號、98年度臺上字第7914號、99 年度臺上字第638 號、99年度臺上字第3559號刑事判決）。 訊據被告甲○○堅詞否認有何明知為侵害著作權之物而意圖 營利以交付之方法侵害他人之著作物為常業之犯行云云。經 查：
（一）證人即共犯蕭明哲於偵查中證述：陳曉雲、甲○○合資， 僱用其在系爭倉庫從事出貨與進貨等工作，款項由陳曉雲 、甲○○負責收取，陳曉雲有負責管帳、收錢及訂貨；其 每月薪水5 萬元，由陳曉雲、甲○○給付；甲○○與陳曉 雲處理向臺南工廠訂貨之帳目；甲○○要求其承租系爭倉 庫，系爭倉庫是透過房屋仲介所承租；其在警局供述向「 阿明」購買，是甲○○要求其被查獲時，要作此陳述，要 其負責任；其與甲○○、陳曉雲有約定，倘被查獲，代價 為10萬元，關於坐牢期間之安家費，準備交保時再討論； 其在警局打電話予甲○○，請甲○○交保，甲○○有表示 要至警局為其交保，嗣後則由陳曉雲交保等語（見91年度 偵字第9812號卷第50至52、64、97至100 頁）。且蕭明哲 在陳曉雲所涉違反著作權之刑事案件審理時，亦為相同之 供述（見臺灣臺南地方法院91年度訴字第1265號卷宗第10 3 頁、下稱臺南地院91年度訴字第1265號卷；臺灣高等法 院臺南分院92年度上訴字第1448號卷宗第364 至367 頁、 下稱臺南高分院上訴字第1448號卷）。蕭明哲之上開證詞 ，核與陳曉雲在本院98年度刑智上更㈡字第7 號審理中之 自白情節大致相符（見本院98年度刑智上更㈡字第7 號卷 宗二第309 、311 頁），此有房屋租賃契約書、仲介收據 附卷可稽（見91年度偵字第9812號卷第78至82頁）。復有 如附表1 、2 所示扣案物可資佐證（原審卷第110 頁）。 準此，可知被告蕭明哲、陳曉雲共同僱用蕭明哲，並以蕭 明哲名義向案外人陳深城承租位在臺中縣后里鄉屯南村（ 現改制為臺中市○里區○○里○○村路341 之5 號之系爭 倉庫充作盜拷之音樂、影音光碟進出貨儲藏處所，再由被 告與陳曉雲對外訂製盜拷光碟，由蕭明哲在系爭倉庫處理
盜拷光碟之進出貨事宜，並批發予各地盜拷光碟之批發商 與謝省義運往臺中市各大夜市設攤販售、散布、意圖散布 而陳列牟利等情。
（二）證人即仲介出租系爭倉庫之蔡鑰峰證稱：蕭明哲於91年8 月9 日上午10時打電話至其公司表示要承租房屋，並於當 日下午16時約至臺中縣后里鄉○村路341 之5 號看房屋， 同行另有1 男1 女，蕭明哲於翌日上午10時，由其出面承 租，並簽訂租屋契約等語（見91年度偵字第9812號卷第74 頁）。證人即系爭倉庫所有人陳深城亦證稱：其經由仲介 之介紹而於91年8 月15日起，將其所有之系爭倉庫出租予 蕭明哲等語（見91年度偵字第9812號卷第75頁）。證人謝 省義於偵查中供述：位於臺中縣后里鄉○○村○村路341 之5 號倉庫，確實作為儲藏盜版光碟倉庫之使用，其負責 人為蕭明哲等語（見91年度偵字第9812號卷第35至36頁） 。核證人蔡鑰峰、陳深城、謝省義之上開證詞與蕭明哲自 承為系爭倉庫之名義承租人，渠等所證情節相符。參諸被 告甲○○違反著作權法案件，前於91年4 月18日經法院判 決處有期徒刑1 年3 月確定，復因於89年間所犯之違反著 作權法案件，經法院判決處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年 確定後，該緩刑嗣於91年7 月15日經法院撤銷緩刑確定（ 見本院卷第13頁）。衡諸常情，可認被告甲○○於91年8 月間即本案案發時，確有面臨期徒刑執行之情事，而被告 甲○○嗣後亦遭臺南地院通緝在案（見本院卷第14頁）， 此與證人蕭明哲於偵查中供稱：其於91年8 月間租屋時， 被告甲○○不便出面租屋等語相符。
（三）公訴人雖指摘原審未傳訊證人蔡鑰峰到庭指證被告甲○○ ，是否曾在系爭倉庫之現場，自有證據應調查而未予調查 之違誤云云。然證人蔡鑰峰於前案偵查中證稱：因其與在 場之一男一女，僅有一面之緣，並無印象，無法依口卡片 照片指認等語（見91年度偵字第9812號卷第74頁）。衡諸 常情，證人蔡鑰峰於10年前在系爭倉庫偶遇數人，對在場 者之記憶已成模糊，縱使命蔡鑰峰到庭指證被告甲○○， 其證詞可信性，即屬有疑，故本院認該項證據，實無調查 之可能及必要。況依據蔡鑰峰於前案偵查中所為陳述，已 能證明蕭明哲並非單獨前往洽談承租系爭倉庫事宜，期間 尚有另2 名共犯，其與被告甲○○是否涉犯本案有關聯， 自得補強證人蕭明哲證詞之證明力，致使犯罪事實獲得確 信之程度。
（四）證人即共犯蕭明哲於警詢、偵查及法院（即臺南地院91年 度訴字第1265號刑事案件）審理中，暨證人即共犯陳曉雲
於本院98年度刑智上更（二）7 號刑事案件審理中，渠等 均就違反著作權法犯行自白不諱，並經法院各處有期徒刑 確定在案，參諸前開證人蕭明哲與蔡鑰峰、陳深城間之系 爭倉庫租賃契約關於承租人、承租時期、承租在場人數及 在系爭倉庫扣案物品等情，暨被告甲○○經法院撤銷緩刑 確定與因本案遭法院通緝，核與證人蕭明哲、陳曉雲自白 違反著作權法之犯行相符，自可作為證人即共犯蕭明哲、 陳曉雲自白真實性之補強證據，自得以該等補強證據擔保 共犯蕭明哲、陳曉雲證詞之真實性，作為認定被告甲○○ 犯罪事實之證據。職是，本院勾稽與綜合上揭證據而為判 斷，認證人即共犯蕭明哲、陳曉雲之證詞，除有渠等間之 自白可佐，復有上述其他補強證據可資證明其等供述之情 節，非屬虛構，足可保障所供述事實之真實性，故證人蕭 明哲、陳曉雲之證詞自堪採信，足以證明被告甲○○之犯 行。至於被告雖抗辯稱蕭明哲與陳曉雲均屬本案共犯，渠 等於前案先前程序中及本案中以證人身分就被告犯罪部分 所為陳述，其與自身犯罪情事緊密相關云云。然本院已以 上開補強證據擔保渠等供述之真實性，並非僅以共犯陳曉 雲、蕭明哲之陳述作為認定被告甲○○有罪之唯一證據或 補強證據甚明，故被告甲○○上開抗辯，不足為憑。（五）證人陳曉雲雖於原審審理中供稱：其與被告甲○○非男女 朋友關係，僅曾因向被告甲○○催討欠款，而與被告甲○ ○共同前往很偏僻之倉庫拿錢云云。然經質問催討欠款經 過，其不僅表示未向被告甲○○詢問欲前往何處取款，且 就前往該偏僻倉庫之過程，其亦未曾向被告甲○○詢問該 倉庫為何人所有？有何作用？並對該倉庫所在、欲催討欠 款之金額等節，均表示不清楚。復於詰問過程中，檢察官 詢及與其本身相關已纏訟多年之系爭倉庫地址，有無印象 時，證人陳曉雲竟稱沒有印象云云（見原審卷第210 頁反 面）。自證人陳曉雲前開陳述內容得知，除可徵證人陳曉 雲已有刻意迴避系爭倉庫之問題外，其所為陳述，違反常 情不足為憑。再者，陳曉雲除擔任同案共犯蕭明哲、謝省 義在偵查中之具保人外（見91年度偵字第9812號卷第45、 66頁）外，被告甲○○前於89年至91年間涉犯違反著作權 法案件時，證人陳曉雲亦有出面為被告甲○○交保（見本 院卷第13頁）。足認被告甲○○未委請其配偶或其他友人 協助處理刑事案件與有關交保事宜，反而由陳曉雲有協助 被告甲○○處理相關刑事程序事項，本案刑事審理程序涉 及被告甲○○有無違反著作權法之刑事責任，其茲事體大 關乎人身自由，顯見陳曉雲與被告甲○○關係密切，實非
僅存於單純金錢借貸關係。職是，足認證人陳曉雲之證詞 自有迴護被告之情。故被告甲○○抗辯稱陳曉雲於前案程 序中原均否認犯罪，迄案件經最高法院第二次發回，始請 求獲判緩刑而認罪，其於原審所述與經驗法則相符，應無 故意偏坦被告甲○○處云云。即不足採。
（六）被告甲○○雖抗辯稱蕭明哲於91年9 月17日在倉庫現場遭 查獲逮捕到案後，即為檢警拘束行動自由，至翌日上午10 時50分接受警詢，同日下午18時17分應檢察官訊問時，原 表示係自己獨資經營，旋改稱係受僱於被告甲○○，並受 羈押、延押直至偵結起訴後之同年11月29日，始以10萬元 交保。則蕭明哲於遭警方查獲後至翻供、起訴後，均處於 檢警拘留控制人身自由之狀況，不可能有「與被告甲○○ 談價錢談不攏」或「遭被告甲○○毆打」云云。然證人即 共犯蕭明哲已於偵查中證述：被告甲○○要求其承租系爭 倉庫，甲○○要求被查獲時，要其負責任；其與甲○○、 陳曉雲有約定，倘被查獲，代價為10萬元，關於坐牢期間 之安家費，準備交保時再討論等語。足認被告甲○○於案 發前先與蕭明哲約定，以10萬元之代價由蕭明哲承擔侵害 著作權之全部刑事責任，倘經法院判決有期徒刑而需入監 時，再商談入監服刑之代價。縱使蕭明哲於檢察官訊問之 初時，先表示係自己獨資經營，然此乃渠等事先串供所致 ，並非本案犯罪之實情，其事後稱係受僱於被告甲○○， 肇因被告甲○○不履行其先前之約定，商談入監服刑代價 之協議，導致蕭明哲不願依據事先之約定，獨自負擔刑事 責任，故坦承渠等之犯罪事實。
（七）被告甲○○固抗辯稱：蕭明哲業於偵審中迭經自承，其係 與被告甲○○感情不睦之鄭妻、警方合作蒐集被告甲○○ 罪證，顯見蕭明哲指認被告甲○○犯罪之動機並不單純云 云。惟被告甲○○與蕭明哲為本案侵害著作權之共犯，蕭 明哲並要求被告甲○○為其交保，既如前述，倘蕭明哲有 受託嫁禍之動機，自應要求甲○○配偶為其交保或協助刑 事審理事宜，而甲○○配偶於本案審理中均未出面，期間 亦未見檢警為其反間或窩裡反而查獲本案犯罪說情。職是 ，本案不得僅憑被告甲○○之主觀臆測，遽認蕭明哲有誣 陷被告甲○○入罪之舉。至於被告甲○○另抗辯稱其於本 案發生時，因與地下錢莊間債務問題避逃他處，故於91年 7 、8 月間面臨有期徒刑執行與通緝之情況，不可能有資 力經營大規模盜版光碟批發倉庫云云。而被告甲○○於本 案案發時，縱使財務困窘與面臨有期徒刑執行屬實，然本 案尚有共犯陳曉雲、蕭明哲參與犯行，且意圖營利而侵害
著作權為常業者，其成本低廉而獲利豐厚，是被告甲○○ 可自實施侵害他人著作權之犯行，取得相當利潤以供維生 與繼續從事本案犯行。
（八）綜上所述，本院綜合判斷卷內諸項證據，認本案事證明確 ，被告甲○○與陳曉雲、蕭明哲成立共同正犯，被告甲○ ○前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信，被告甲○○犯行 堪以認定。
三、論罪之說明：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第l 項訂有明文。故刑法第2 條第1 項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所 謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或 限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所 適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所 定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異， 致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或 舊法之問題。查被告甲○○行為後之法律有所修正，本院 茲比較新舊著作權法與刑法之規定，以決定本案論罪科刑 之法律如下：
1.檢察官係起訴被告甲○○涉犯87年1 月21日修正之著作權 法著作權法第94條、第93條第3 款、第87條第2 款之明知 為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著 作權之罪為常業。惟被告甲○○犯罪行為後，著作權法部 分條文分別於92年7 月9 日、93年9 月1 日修正公布施行 ，暨95年5 月30日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其 中行為時之著作權法即87年1 月21日修正第94條原規定： 以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下罰金。92年 7 月9 日修正第94條第1 項規定：以犯第91條第1 項、第 2 項、第91條之1 、第92條或第93條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。並增訂第2 項規定：以犯第91條第3 項之 罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣80萬元以上800 萬元以下罰金。93年9 月1 日就上開條 文並未修正，95年7 月1 日修正施行時，刪除第94條關於 常業犯之規定。
2.經比較行為時法即87年1 月21日修正之第94條、中間法即 92年7 月9 日與93年9 月1 日修正之第94條、裁判時法即 95年7 月1 日修正刪除等規定。行為時之第94條之法定刑
為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣45萬元以下 罰金；92年7 月9 日修正之第94條第1 項與93年9 月1 日 修正之第94條第1 項之法定刑，均為1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金；92 年7 月9 日修正之第94條第2 項及93年9 月1 日修正之第 94條第2 項之法定刑，均為1 年以上7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金；95年5 月30 日修正時刪除第94條常業犯之規定。準此，被告甲○○上 揭犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，此刪除常業犯之 規定，雖非犯罪構成要件變更，然顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法即87年1 月21 日修正之第94條規定，對被告甲○○較為有利，應適用之 3.刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯及累犯加重、自首 減輕，暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（參照最高法院95 年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議）。因被告甲○○ 涉犯87年1 月21日修正之著作權法第94條規定之以犯第93 條之罪為常業者，其反覆從事之多數行為相互間，並不發 生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題，故本 院僅論共同正犯之規定。依刑法第28條原規定：二人以上 共同實施犯罪之行為者，均為共同正犯。新修正之刑法第 28修正規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，均為共同 正犯。是新法將舊法之實施修正為實行，而原實施之概念 ，其包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後 僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯。準此，新法共同 正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯等共同正犯。 新舊法就共同正犯之範圍有所變動，自屬犯罪後法律有變 更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題， 經比較結果，以新法有利於被告。
4.基上所陳，綜合其全部罪刑之結果而為比較，本案應依刑 法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即87年1 月21日 修正之舊著作權法與舊刑法等規定，較有利於被告甲○○ 。
（二）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85年臺上字 第510 號著有判例。而修正前著作權法第94條規定：以犯 第91條、第92條、第93條之罪為常業者，係指專以觸犯該 等法條之罪，為其日常生活之職業者而言。故著作權法第
94條為第91條、第92條及第93條犯罪之加重態樣，性質上 屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱 之實質上一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連 續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題（參照最高 法院92年度臺上字第5115號刑事判決）。被告甲○○及陳 曉雲、蕭明哲共同意圖營利而向陳火炎等人購買盜版光碟 後販賣予他人，參諸扣案盜版光碟片數量、種類，渠等犯 行顯非偶然為之而有既定營業模式，具有反覆實施性，顯 均係以此為業，應成立常業犯。核被告甲○○所為，係犯 87年1 月21日修正之著作權法第94條、第93條第3 款之以 同法第87條第2 款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而 交付之方法侵害他人著作權為常業罪。被告甲○○及陳曉 雲、蕭明哲間具有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯 。
（三）常業犯為實質上之一罪，而87年1 月21日修正著作權法第 94條之常業犯，依同法第100 條之規定，非屬告訴乃論之 罪，原不待有告訴權人之告訴，即得予以訴追處罰，故被 告甲○○販賣盜版光碟，縱使有部分光碟未據有告訴權人 提出告訴，本於審判不可分之原則，仍應一併予以判決， 不得以部分未據告訴，即置之而不論（參照最高法院92年 度臺上字第594 號刑事判決）。
（四）本案自第一審繫屬日即91年11月29日繫屬起至今已逾9 年 ，有臺灣臺南地方法院收案章可佐（見臺南地院91年度訴 字第1256號卷第1 頁）。因本案訴訟程序之延滯，係被告 甲○○於原審期間逃亡而未到庭所致，經臺灣臺南地方法 院於92年10月3 日通緝起，至100 年10月15日始經警緝獲 等情，此有通緝書、被告警詢筆錄及通緝刑事被告歸案證 明書等件在卷可佐（見臺南地院91年度訴字第1256號卷第 410 頁；原審卷第6 至13、47頁）。準此，本件並無侵害 被告速審權情節重大之情形，被告甲○○亦未聲請適用刑 事妥速審判法第7 條之規定，是本件並無刑事妥速審判法 第7 條之適用，併此敘明。
四、原判決之評斷：
（一）檢察官上訴意旨略以：
1.證人即共犯蕭明哲於偵查中證述：這倉庫除伊以外，另外 有陳曉雲與綽號阿輝（即甲○○）等2 人合資；伊受僱陳 曉雲、甲○○等2 人在工廠內出貨、進貨，款項由陳曉雲 、甲○○負責收取，伊每月薪水5 萬元；向臺南工廠訂貨 時，係甲○○與陳曉雲處理帳目；阿輝要求伊對外承租倉 庫，倉庫是伊透過房屋仲介所承租；陳曉雲負責定貨與聯
絡下線；陳曉雲、甲○○約伊外出時，給付薪水予伊；伊 之前在警局供述向「阿明」購買，是甲○○要求伊被查獲 時，要如此陳述，要伊將責任擔下；陳曉雲負責管帳、收 錢及訂貨；伊與阿輝、陳曉雲一起吃飯時，渠等有約定， 倘被查獲，代價為10萬元，至於坐牢期間之安家費，尚未 提及，本來準備交保時再討論；伊在警局打電話予阿輝， 本請阿輝交保，阿輝有表示要幫伊交保，嗣後為何是陳曉 雲交保，伊不清楚等語。是蕭明哲於偵查中之上開證述， 足證被告甲○○有起訴書所載之犯行，參諸陳曉雲所涉案 件審理時，陳曉雲亦為相同之供述。核與陳曉雲於本院98 年度刑智上更（二）字第7 號刑事案件中自白之情節，大 致相符；且依房屋租賃契約書、搜索扣押筆錄，可知蕭明 哲向陳深城承租之上址倉庫，確有經營販賣盜版光碟之事 。
2.臺中縣后里鄉○○村○村路341 之5 號倉庫出租之仲介蔡 鑰峰供稱：蕭明哲於91年8 月9 日上午10時打電話至其公 司表示要承租房屋，並於當日下午16時約至臺中縣后里鄉 南村路341 之5 號看房屋，同行另有1 男1 女，蕭明哲於 翌日上午10時由其出面承租，並簽訂租屋契約等語，其與 蕭明哲自承為上址倉庫租屋人頭之情節相符。因被告甲○ ○違反著作權法案件，前於91年4 月18日經法院判決處有 期徒刑1 年3 月確定，復因於89年間所犯之違反著作權法 案件，經法院判決處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年確定後 ，該緩刑於91年7 月15日經法院撤銷緩刑確定，堪認被告 甲○○於91年8 月間，確實面臨有期徒刑執行之情況，被 告甲○○嗣後確遭通緝，此亦與證人蕭明哲於偵查中供稱 91年8 月間租屋時，被告甲○○不便出面租屋等語相符。 依據上揭證據綜合判斷，證人即共犯蕭明哲之證詞，既有 共犯陳曉雲之自白可佐，復有上述其他補強證據可資佐證 其供述之情節，非屬虛構，而能保障所供述事實之真實性 ，證人蕭明哲之證詞自堪採信，足以證明被告犯行。 3.原審雖以證人即共犯陳曉雲於原審審理時之證述，而認定 陳曉雲於其所涉之本院98年度刑智上更（二）字第7 號案 件中之自白，不足為證人蕭明哲證言之補強證據。然證人 陳曉雲於原審審理時，供稱其與被告甲○○非男女朋友關 係，僅曾因向被告甲○○催討欠款，而與被告甲○○共同 前往很偏僻之倉庫拿錢云云。而經質問催討欠款經過，其 不僅表示未向被告甲○○詢問欲前往何處取款，且就前往 該偏僻倉庫之過程，其亦未曾向被告甲○○詢問該倉庫為 何人所有？有何作用？並對該倉庫所在、欲催討欠款之金
額等節，均表示不清楚，則證人陳曉雲所述，在僅有借貸 關係下催討債務之經過，實難以一般社會經驗正常人所能 想像。復於詰問過程中，檢察官詢及與其己身相關，且已 纏訟多年之上址倉庫地址有無印象時，證人陳曉雲竟陳稱 沒有印象云云，益徵證人陳曉雲之證述內容，已有刻意迴 避系爭倉庫之相關問題。再者，被告甲○○前於89年間， 在臺北市所涉犯之著作權法案件為警查獲後，其具保人為 陳曉雲。而證人蕭明哲於本案偵查中證稱：伊在警局打電 話給阿輝，是請阿輝交保，阿輝有表示要來交保，而何為 陳曉雲交保，伊不清楚等語。佐以本件同案共犯謝省義於 91年9 月18日偵查中具保時，具保人亦為陳曉雲，則被告 甲○○於89年至91年間涉犯多起違反著作權法案件時，證 人陳曉雲均有出面協助處理相關刑事程序事項，顯見陳曉 雲與被告甲○○關係之密切程度，實非僅存於單純金錢借 貸關係，是證人陳曉雲之證詞自有迴護被告之情。原審不 查，僅憑證人陳曉雲於原審所為甚具瑕疵之證詞，未就其 他證據綜合判斷，遽以採信，進而認定其於另案之自白不 足為證人蕭明哲之補強證據。故原審之證據取捨，瑕疵甚 明。
4.原審雖認證人蔡鑰峰於偵查中供稱，蕭明哲要承租房屋， 在看屋時有一男一女同行，次日由蕭明哲一人出面承租簽 約等語，未能證明該「一男一女」是否為被告與陳曉雲， 而無傳訊調查之必要。然補強證據者，並非以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，其僅在佐證共犯自白之犯罪非 屬虛構，能予保障所自白事實之真實性即足。則原審就證 人蔡鑰峰存於案內之證詞，不僅未依刑事訴訟法第273 條 第1 項第5 款規定，曉諭為證據調查之聲請，有違最高法 院101 年度第2 次刑事庭會議決議所揭示意旨，且證人蔡 鑰峰之證詞，既足以證明蕭明哲所述其為租屋人頭之情為 真，則該證詞自得執為佐證證人即共犯蕭明哲供述屬實之 補強證據。原審以證人蔡鑰峰證詞中所謂「一男一女」究 竟是否為本案被告與案外人陳曉雲，且案發至今已逾10年 ，證人對於10年前偶然遇見之人面孔，應已記憶模糊，縱 使到庭指證被告，其證詞是否可信亦有疑義為由，而認無 傳訊調查之必要，不僅流於主觀臆測，且有誤解補強證據 之意義，其就此部證據未予調查，亦有證據應調查而未予 調查之違誤。準此，原審未綜合審酌上情，而就被告所涉 犯行，遽為無罪諭知，不無商榷餘地。爰依此提起上訴， 請求撤銷原判決，更為適法之裁判。
（二）按證據之證明力如何，其屬事實審法院自由判斷之職權，
所為判斷應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意 為之，且法院應斟酌調查所得之各項直接、間接證據，本 於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以 割裂觀察而單獨評價，否則即不合於論理法則，遽行判決 ，即有違誤（參照最高法院99年度臺上字第993 號刑事判 決）。原審就被告甲○○所涉犯行，所為無罪諭知，固非 無見。惟查：
1.原審雖認有關陳曉雲及謝省義之證詞，均無法作為證人蕭 明哲證詞內容之補強證據等情。然本院綜合判斷卷內各項 證據，認本案除有蕭明哲、陳曉雲、謝省義、蔡鑰峰及陳 深城等證詞可佐，並有房屋租賃契約書、仲介收據、扣押 筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表及收受刑事保證金通 知書等補強證據附卷可稽，可資佐證蕭明哲供述之情節， 非屬虛構，並能保障其所供述事實之真實性，是證人蕭明 哲之證詞自堪採信，足以證明被告甲○○之犯行，原審此 部分之認定，即有未合。
2.原審固認蕭明哲有受託嫁禍被告甲○○之動機與可能，其 於偵訊之始表示係自己獨資經營，旋即又改口稱係受僱於 陳曉雲與被告甲○○，故其證詞本身有矛盾與憑信性之疑 義，為有瑕疵之證言等情。惟被告甲○○於案發前先與蕭