臺灣屏東地方法院民事判決 100年度屏簡字第308號
原 告 林秀蔚
訴訟代理人 孔福平律師
被 告 楊雄祥
訴訟代理人 楊順富
被 告 楊漢祥
楊興祥
楊慶富
上 一 人
訴訟代理人 楊瑛祥
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國101 年6 月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其 所有坐落屏東縣高樹鄉○○段13、14地號土地暨豐源段308 、309 、310 、311 地號土地為袋地（下稱原告所有6 筆土 地），對被告楊雄祥、楊漢祥、楊興祥及楊慶富共有坐落屏 東縣高樹鄉○○段12地號（下稱系爭12地號土地）如屏東縣 里港地政事務所民國100 年10月20日土地複丈成果圖（即附 圖一，見本院卷二第101 頁）所示編號Ａ部分、面積240 平 方公尺之土地有通行權存在（下稱方案一），但為被告等所 否認，則原告所主張袋地通行權之法律關係存否不明確，其 在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確 認判決將之除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，而 得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事 訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。本 件原告原起訴聲明：㈠確認原告就被告共有系爭12地號土地 ，如起訴書地籍圖所示斜線部分道路（面積以地政機關實測
為準）有通行權存在；㈡被告應將起訴書附圖斜線部分土地 上所示Ａ部分土地上之地上物除去（見本院卷第2頁）；嗣 於101 年6 月7 日民事準備書㈦狀更正聲明為：㈠確認原告 就被告共有系爭12地號土地如附圖一所示編號Ａ、面積240 平方公尺土地有通行權；㈡被告應將前項土地內，如附圖一 所示編號Ｃ、面積24.78 平方公尺之鐵皮屋，及編號1-2-3 連線、長度17.23 公尺之鐵絲圍網拆除，並不得有妨害原告 通行前項土地之行為（見本院卷㈡第107 頁）。原告請求追 加被告應容忍原告通行上開土地，不得為任何妨害原告通行 之行為，核其所為係確認對被告所有12地號土地有通行權， 併請求容忍其通行，其請求之基礎事實具關連性、同一性， 請求之利益亦屬同一，且證據資料可共通利用，本於訴訟經 濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，是 原告先後請求之基礎事實應屬同一，且不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，依首開規定，應予准許；又原告最後變更通行 面積及補充拆除地上物之聲明，係依屏東縣里港地政事務所 實際測量數據及本院勘驗結果所為，核屬更正事實之陳述， 並未變更原訴訟標的，揆諸前揭說明，其訴之更正訴之聲明 亦屬合法，自應准許。
三、被告楊雄祥、楊漢祥、楊興祥經合法通知，未於最後言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告部分：
㈠、原告起訴主張：
⒈原告所有6 筆土地，北側之豐源段308 、309 地號土地分別 與訴外人梁茂元、梁永福、梁永唐、梁永清、梁永忠、梁永 定共有之豐源段307 地號土地及訴外人邱元昌、邱有雙、邱 有欽共有之豐源段302 地號土地相連，東側之豐源段311 地 號土地與訴外人廖双和及廖林惠金共有之豐源段300 地號土 地毗鄰，南側則與第三人所有豐源段312 地號土地及被告共 有長榮段12地號土地相鄰，西側則與訴外人中華民國所有、 財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理、編列為水利地 現鋪設柏油、水溝供通行排水之長榮段22地號土地相鄰，現 與屏東縣高樹鄉○○路○○路無適宜之聯絡，致不能為通常 之使用，係屬袋地，須通行被告共有12地號土地已鋪設柏油 道路如附圖一所示編號Ａ、面積240 平方公尺之必要範圍， 連接訴外人中華民國所有、國有財產局管理、經高樹鄉公所 鋪設柏油供通行用之長榮段22地號土地，以至屏東縣高樹鄉 ○○路之公路而對外聯絡（即方案一），係對周圍地造成之
損害最少之處所及方法。詎被告在其共有12地號土地上，搭 建如附圖一所示編號Ｃ、面積24.78 平方公尺之鐵皮屋，及 設置編號1-2-3 連線、長度17.23 公尺之鐵絲圍網，阻擋原 告通行，致無法為通常使用。按土地必要通行權，為土地所 有權內容之擴張，土地所有人取得必要通行權，通行地所有 人或其他占有人均有容忍義務，爰依民法第767 條第1 項、 第787 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認原告就被 告所有12地號土地，如附圖一所示編號Ａ、面積240 平方公 尺土地有通行權存在，被告並不得有妨礙原告通行之行為； ㈡被告應將前項土地內，如附圖一所示編號Ｃ、面積24.78 平方公尺之鐵皮屋，及編號1-2-3 、連線、長度17.23 平方 公尺之鐵絲圍網予以拆除。
㈡、對被告之抗辯之陳述：
⒈被告雖抗辯原告得擇與其土地北側相鄰之豐源段307、30 2 地號土地，如100年10月20日屏東縣里港地政事務所土地複 丈成果圖（下稱附圖二）所示編號Ｂ、面積149平方公尺， 及編號Ｃ所示、面積57平方公尺之必要範圍，連接第三人臺 灣省屏東農田水利會（下稱屏東農田水利會）所有豐源段30 3地號土地以通行至屏東縣高樹鄉○○路而對外聯絡（下稱 方案二）。惟方案一應屬損害最少之處所及方法之理由臚列 如下：
⑴原告所主張方案一之路線僅需使用被告土地240平方公尺後 ，再連接國有財產局管理、高樹鄉鄉公所已鋪設有柏油路面 之長榮段22地號即可通行至高樹鄉○○路，相較被告所主張 方案二除需使用附圖二所示編號Ｂ、面積149平方公尺，及 編號Ｃ所示、面積57平方公尺，合計共206平方公尺外，尚 須行經甚長路徑之屏東農田水利會所有豐源段303地號土地 方可到達屏東縣高樹鄉○○路，方案一之路徑顯然較近。 ⑵方案一現已有被告鋪設完成之柏油路面，被告歷年以此路線 通行國有財產局管理之22地號土地以至公路，若循方案二路 線通行至公路，勢必再行鋪設柏油、開設道路，顯不符豐源 段302、307地號土地所有權人歷年使用土地之現況；況豐源 段307地號土地面積僅430平方公尺，若再設寬度2.5公尺、 面積約57平方公尺道路，則僅剩373平方公尺，難為供其土 地所有權人為農地之使用。
⑶再者，方案二通行之必要範圍即如附圖二所示編號Ｂ、Ｃ部 分均為泥濘農地，且寬度僅約75公分之田埂，如供通行，必 另出資開闢2.5 公尺通路並舖柏油路面，所費不貲，且原告 闢路及鋪設柏油之花費，顯較被告僅須拆除如方案一所示編 號C 、面積24.78 平方公尺之鐵皮屋，及編號1-2-3 連線、
長度17.23 平方公尺之鐵絲圍網之所受損害為鉅，足見方案 一應屬損害最少之處所及方法。
⑷被告雖提出現場照片以證明豐源段302地號土地北緣之豐原 段303地號已舖設柏油路面，然豐源段303地號土地之地目為 「水」，屬一般農業區水利用地，依土地法第82條本不得反 於供水利用途以外使用，復依臺灣省屏東農田水利會於101 年1月2日屏農水管字第1000008188號函所示：「豐源段303 地號土地目前現況為水利設施之用，本會無將該土地鋪設道 路（簡易）供通行之計畫」，並經臺灣省屏東縣農田水利會 高樹鄉工作站站長證述詳盡，且豐源段302、307地號土地所 有人亦不同意以方案二供原告通行，足見無經由方案二路線 以至公路之可能，自應以方案一為原告對外聯絡以至高樹鄉 ○○路之公路。
⒉被告抗辯系爭12地號土地為被告所私設，自不允許第三人恣 意通行云云。惟被告共有系爭12地號土地如方案一所示之必 要範圍已有鋪設柏油道路，且屏東縣高樹鄉公所101年5月25 日屏高鄉建字第1010006486號函所示：「函示路段因其年代 久遠，已無法考究其施工維護管理單位」，及屏東農田水利 會10 1年6月1日屏農水管字第1010003843號函所函覆：「長 榮段12地號土地上現有柏油道路屬私人土地，非本會鋪設」 ，則上開柏油道路雖非屏東縣高樹鄉公所及臺灣省屏東農田 水利會所施工、維護、管理，惟該柏油路面歷年確供農路通 行；又系爭12地號土地西側則與訴外人中華民國所有、國有 財產局管理之長榮段22地號水利地相鄰，該地已設置排水溝 供眾多農田排水之用，是被告所言系爭12地號土地非供第三 人通行等語，並非可採，方案一應為原告所有袋地於通行之 必要所擇周圍地損害最少之處所及方法；退步言之，縱如被 告所言方案一通行必要範圍之柏油路面係由被告私設，僅生 原告是否須依民法第787 條第1 項給付償金一事，尚與原告 主張袋地通行權無涉。
二、被告則均以：
㈠、原告所有6 筆土地並非為袋地，且原告之前手均依方案二之 路線通行以至公路，從未曾行經被告共有系爭12地號之土地 至公路，因被告早已在系爭12地號土地搭蓋如附圖一所示編 號Ｃ之鐵皮屋、鐵絲圍籬十數年，故原告主張其所有6 筆土 地無適宜之聯絡以至公路為袋地，即非可採。
㈡、原告主張方案二必經之豐源段303 地號土地為水利地，不得 供水利以外之使用云云。惟實際上豐源段303 地號土地長久 以來為鄰近農地農民耕種或行走必經之路，係供一般不特定 人通行，且已行之有年之既成道路，且證人即臺灣省屏東農
田水利會高樹鄉工作站站長施耀家亦證述：不會拒絕農民通 行，汽車或貨車進出亦不會影響水利設施等語，足證原告得 擇由方案二連接豐源段303 地號土地以至公路卻不為，故其 主張以方案一為通行方式非損害最少之處所及方法至明；再 者，豐源段303 地號土地現已舖設瀝青而為寬度4.2 公尺之 產業道路供大眾行走使用，足見無通行被告共有系爭12地號 土地之必要。
㈢、況原告若依方案二通行即通行如豐源段307 地號土地及豐源 段302 地號土地，即附圖二所示編號Ｂ、面積149 平方公尺 ，編號Ｃ、面積57平方公尺以至公路，則僅通行面積僅需20 6 平方公尺；反之，若依原告主張之方案一即通行被告所有 之長榮段12地號土地，如附圖一所示編號Ｃ、面積240 平方 公尺之必要範圍，尚須拆除被告共有系爭12地號土地上之鐵 皮屋、鐵絲圍網，兩者所需通行之必要範圍相差甚鉅，顯見 原告主張之方案一非屬損害最少之處所及方法。再者，兩造 各自所有之土地雖然相鄰，但在界線處皆以鐵絲圍網區隔， 且雙方土地間尚存有水溝、坡坎，高低落差極大，行人或農 機均難以通行，若按原告主張之方案一通行對外聯絡至公路 ，則有無法通行之虞。
㈣、又原告主張方案二通行豐源段302 、307 地號土地均為泥濘 農地，且僅有寬度僅約75公分之田埂，無法供原告通行等語 。惟農地一般現況本係泥濘不堪，如欲開發其所有之農地， 本應付出開闢道路之基礎成本，不得將闢成道路所需付出之 代價轉嫁第三人承擔，否則有違公平正義，況原告主張之通 行方案一係屬被告私設之柏油道路，非由鄉公所舖設，亦非 供公眾通行之既成道路，若許原告通行則損害被告權益甚鉅 。
㈤、依屏東縣高樹鄉公所101 年5 月25日屏高鄉建字第10100064 86號函所示：「函示路段（即長榮段12地號土地）因其年代 久遠，已無法考究其施工維護管理單位」，足證長榮段12地 號土地與同段22地號土地係被告私人土地，且該柏油為被告 私人鋪設，並非用以供大眾使用，原告應無通行權。㈥、原告所有系爭豐源段308、309、310、311地號土地，原應與 豐源段302 、307 地號土地分割自同一筆土地，或原應係與 豐源段307地號土地同屬一人所有，故依民法第789條，原告 僅得通行他分割人之所有地，其主張通行被告所有長榮段12 地號土地，自無理由。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠、屏東縣高樹鄉○○段13、14地號及豐源段308 、309 、310 、311 地號等6 筆土地土地均為原告所有，北側之豐源段30
8 、309 地號土地分別與訴外人梁茂元、梁永福、梁永唐、 梁永清、梁永忠、梁永定共有之豐源段307 地號土地及訴外 人邱元昌、邱有雙、邱有欽共有之豐源段302 地號土地相連 ，東側之豐源段311 地號土地與訴外人廖双和及廖林惠金共 有之豐源段300 地號土地毗鄰，南側則與第三人所有豐源段 312 地號土地及被告共有長榮段12地號土地相鄰，西側則與 訴外人中華民國所有、國有財產局管理、編列為水利地現鋪 設柏油、水溝供通行排水之長榮段22地號土地相鄰。㈡、被告所共有長榮段12地號土地，現有鋪設如附圖一所示編號 Ａ、面積240 平方公尺之柏油道路以對外通行至高樹鄉○○ 路○○路，且該土地上現有附圖一所示編號Ｃ、面積24.78 平方公尺之鐵皮屋，及編號1-2-3 連線、長度17.23 平方公 尺之鐵絲圍網。
㈢、屏東縣高樹鄉○○段22地號土地為訴外人中華民國所有、國 有財產局管理之國有土地，編列為水利地現鋪設柏油、水溝 供通行、排水，而豐源段303地號土地為一般農業區水利用 地。
㈣、原告所有長榮段13地號（重測前高樹段273-8 地號）、長榮 段14地號（重測前273-9 地號）暨豐源段308 （重測前高樹 段273-7 地號）、309 （重測前273-2 地號）、310 地號（ 重測前273-6 地號）、311 地號（重測前273-5 地號）土地 係分割自重測前高樹段273-2 地號，係自母號高樹段273-2 地號分割而來，而非分割自豐源段302 地號（重測前高樹段 273-1 地號）土地、豐源段307 地號土地（重測前高樹段27 3-3 地號），及原告所有6 筆土地與豐源段302 、307 地號 土地並非直接分割自同一筆土地。
㈤、原告所有長榮段13、14地號土地暨豐源段308 、310 、311 地號土地，原均屬梁楊戊縈所有，於100 年1 月10日因繼承 而移轉於梁茂元、梁美松、梁永知、梁美玲、梁佳玉、梁平 正等人，復於100 年3 月24日因法院拍賣而移轉於第三人陳 德龍、末於100 年4 月20日因買賣移轉所有予原告；豐源段 309 地號土地，原屬訴外人梁茂元59年3 月11日買賣而取得 ，嗣於100 年3 月24日因法院拍賣而移轉於訴外人陳德龍， 再於100 年4 月20日因買賣移轉所有權予原告。㈥、屏東縣高樹鄉○○段307 地號土地現為梁茂元、梁永福、梁 永唐、梁永清、梁永忠、梁永定等人所共有；屏東縣高樹鄉 ○○段302 地號土地則為訴外人邱元昌、邱有雙、邱有欽所 有豐源段302 所共有，等事實為兩造所不爭執，復有地籍圖 謄本、土地登記第二類謄本、照片、土地登記簿、歷次異動 索引表在卷可參（見本院卷一第5 至17頁、第19至26頁、第
61頁、第85至87頁、第88至95頁），並經本院會同屏東縣里 港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、附圖、 土地複丈成果圖及照片等在卷足憑（見本院卷一第78至81頁 、第97至99頁、本院卷二第37至38頁、第101 頁），故上開 事實應堪信為真實。
四、得心證之理由：
本件原告主張其所有6 筆土地為袋地，因與公路無適宜之聯 絡致不能為通常之使用，而須通行被告共有系爭12地號土地 以至屏東縣高樹鄉○○路，然為被告以前詞否認，是本件之 爭點闕為：㈠、原告所有6 筆土地是否為袋地？㈡、原告所 有6 筆土地是否與豐源段302 、307 地號分割自同一筆土地 、且與豐源段307 地號土地原屬同一人所有，而應優先通行 方案二所示豐源段302 、307 地號土地，再行經豐源段303 地號土地至公路，而不得主張通行被告共有系爭12地號土地 ，即本件原告所有6 筆土地是否有民法第789 條第1 項之適 用，應優先通行方案二所示之土地始為適法？㈢、原告所主 張之通行方案一是否為對周圍土地損害最小之方案？又通行 屏東縣高樹鄉○○段303 地號土地是否有違反土地法第82條 之規定？
茲分敘如下：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項定 有明文。此項周圍地不以直接相鄰者為限，如不通公路之土 地與公路之間，有2 宗以上不同所有人之土地，為達通行公 路之目的，亦得通行該周圍地。至所謂通行必要範圍內周圍 地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周 圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離 、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事 例斟酌判斷之。且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判 斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦 應本此原則為之。本件原告主張其所有6 筆土地為袋地無適 宜之聯絡可通行至道路，為被告所否認，並抗辯經由附圖二 所示豐源段302 、307 地號土地之他人土地再經豐源段303 地號土地即可對外通行至屏東縣高樹鄉○○路云云。經查： 原告所有6 筆土地，北側之豐源段308 、309 地號土地分別 與訴外人梁茂元、梁永福、梁永唐、梁永清、梁永忠、梁永 定共有之豐源段307 地號土地及訴外人邱元昌、邱有雙、邱
有欽共有之豐源段302 地號土地相連，東側之豐源段311 地 號土地與訴外人廖双和及廖林惠金共有之豐源段300 地號土 地毗鄰，南側則與第三人所有豐源段312 地號土地及被告共 有長榮段12地號土地相鄰，西側則與訴外人中華民國所有、 國有財產局管理、編列為水利地現鋪設柏油、水溝供通行排 水之長榮段22地號土地相鄰之事實為兩造所不爭執，復有地 籍圖謄本、照片、土地登記第二類謄本、在卷可參（見本院 卷一第5 至17頁、第19至26頁、第61頁），並經本院會同屏 東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、 附圖、土地複丈成果圖及照片等在卷足憑（見本院卷一第78 至81頁、第97至99頁、本院卷二第37至38頁、第101 頁）， 是原告主張所有6 筆土地為袋地有通行鄰地之必要，應可採 信。至被告辯稱原告可依方案二所示之豐源段302 、307 地 號土地對外聯絡云云，然查：該豐源段302 、307 地號土地 現況為耕作之田地，其上並無任何道路直接對外連絡，僅有 寬約75公分之田埂尚可供人行走至屏東農田水利會所有豐源 段303 地號方得連接至興中路，並無直接對外聯絡之道路， 是被告抗辯原告所有6 筆土地非袋地得由豐源段302 、307 地號土地對外聯絡，顯非可採。
㈡、被告復抗辯原告所有6 筆土地係自豐源段302 、307 地號土 地分割而來、或與上開2 筆土地分割自同一筆土地、且前曾 與豐源段307 地號土地為同一人所有，故依民法789 條之規 定應優先通行豐源段302 、307 地號土地方為適法云云，而 此節則為原告所否認。經查：
⒈按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通 公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或 他分割人之所有地，民法第789 條第1 項固有明文。此項規 定之主要旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與 公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合 理解決，例如在買賣土地時，預見有通行權負擔存在，而降 低其價金，此參同條第2 項，通行權人無須支付償金之規定 至明。又按民法第789 條第1 項係就不通公路土地所有人與 受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部為讓與或分 割結果，有不通公路土地情形而為規定。如果讓與或分割當 時無此情形，不能為其所「預見」，而為「適當合理解決」 者，縱於讓與或分割，及輾轉讓與第三人後，始發生有此情 形者，自不復有該條之適用（最高法院69年度台上字第266 號判決、85年度台上字第2745號判決參照）。是以，因土地 之一部讓與或分割，致生不通公路之土地，其結果由當事人 之任意行為而然，故其土地所有人，即能不給付報償而通行
於受讓人或讓與人或已屬他分割人之土地，其鄰地所有人不 負許其通行之義務，此乃因直接分割或讓與為雙方當事人得 以預見，並為適當合理之解決，然若非現被通行土地土地所 有權人之任意行為生土地至公路無適宜之聯絡，自應回復民 法第787 、788 條之規定對於通行土地因此所受之損害支付 償金，而不宜過度擴張使用民法第789 條之規定，遽認通行 間接繼受分割或讓與之相鄰土地均得無庸支付賠償金，否則 對間接繼受鄰地所有權人實難謂公平。又民法第789 條之立 法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土 地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或 處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意 讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見 ，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通 行周圍土地。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形 者，既非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排， 自無民法第789 條之適用（最高法院98年度台上字第348 號 判決意旨參照）。
⒉本件原告所有長榮段13地號（重測前高樹段273-8 地號）、 長榮段14地號（重測前273-9 地號）暨豐源段308 地號（重 測前高樹段273-7 地號）、309 地號（重測前273-2 地號） 、310 地號（重測前273-6 地號）、311 地號（重測前273- 5 地號）土地係分割自重測前母號為高樹段273-2 地號而來 ；然豐源段302 、307 地號土地分別重測前高樹段273-1 、 273-3 地號土地，並非被告抗辯分割自豐源段30 2、307 地 號土地一情，有土地登記謄本、土地登記第二類謄本附卷可 參（見本院卷一第6 至11頁、第85至88頁、第91至94頁）， 復為兩造所不爭執，足認原告所有6 筆土地並非豐源段302 、307 地號土地自分割而出，亦非直接分割自高樹段273 之 2 地號之同一筆土地；又原告所有長榮段13、14地號土地暨 豐源段310 、308 、311 地號土地，原均屬梁楊戊縈所有， 於100 年1 月10日因繼承而移轉於梁茂元、梁美松、梁永知 、梁美玲、梁佳玉、梁平正等人，復於100 年3 月24日因法 院拍賣而移轉於第三人陳德龍、末於100 年4 月20日因買賣 移轉所有予原告，及豐源段309 地號土地，原屬訴外人梁茂 元59年3 月11日買賣而取得，嗣於100 年3 月24日因法院拍 賣而移轉於訴外人陳德龍，再於100 年4 月20日因買賣移轉 所有權予原告之事實，亦為被告所不否認，業如上述，則原 告所有6 筆土地前於100 年3 月24日曾經法院強制執行，由 訴外人陳德龍取得所有權，嗣原告於100 年4 月20日經買賣 而取得該6 筆土地，是原告所有6 比土地前雖曾同屬豐源段
307 地號土地共有人之一梁茂元所有，然係前因法院強制執 行而為讓與之事實亦可認定，故原告所有6 筆土既未分割自 豐源段302 、307 地號土地而來，又非與豐源段302 、307 地號土地直接自同一母號分割而出，且其中雖曾同屬梁茂元 所有，但因法院強制執行，致造成原告所有6 筆土地為袋地 ，顯係非出於土地所有人之任意行為或預期其能事先安排， 揆諸前揭判決意旨，自無民法789 條規定之適用，故被告此 部分抗辯於法未合，而非可採。故本件續應審酌者乃原告所 主張之袋地通行權，是否係屬對周圍土地損害最少之處所及 方法。
㈢、本件原告主張之通行方案一為對周圍土地損害最小之方案， 且若通行被告抗辯之方案二，除路徑較長外，且行經屏東縣 高樹鄉○○段303 地號土地將有違反土地法第82條之規定云 云，則為被告所否認，並以前情置辯。經查：
⒈原告主張附圖二之通行方案二須經豐源段302 、307 地號土 地、及屏東農田水利會所有豐源段303 地號土地始得連接至 屏東縣高樹鄉○○路之全部路徑顯然較附圖一即方案一所示 全部路徑長，此部分事實固屬非虛。然查，屏東農田水利會 所有豐源段303 地號土地，現況已鋪設寬約4.2 米之道路與 興中路相連，此有被告提出照片在卷可憑（見本院卷一第24 1 至242 頁），參以本院職權傳喚證人即屏東農田水利會高 樹站站長施耀家到庭證述：豐源段303 地號土地現為伊任職 單位管理，旁邊有水溝，上面蓋有巡防道路，至今為止雖無 計畫在該地號上增加其他水利設施，農民若要通行該號土地 ，依法申請，伊單位不會不同意，依現況汽車、貨車進出不 會妨害水利設施使用等語甚詳（見本院卷一第222 至224 頁 ）；又該地號現況現為水利灌溉設施、種類為水圳及水利巡 防道路，現無人侵占，若需使用本會土地或設施，以為通行 之用，則請依農田水利灌溉排水管理要點第六章辦理，亦有 屏東農田水利101 年2 月8 日號函附卷可參（見本院卷一第 208 頁），再佐以證人邱元昌即豐源段302 地號土地所有人 於本院審理時亦證稱：伊平時都是從豐源段303 地號土地這 條小路進出，但現在路已經做得比較好，做到伊的土地前面 了，伊走這條路進出農田時，不曾有人阻止，且法官提示的 照片（即本院卷一第241 頁）可以確定路已經做到302 地號 土地前面了，伊不知道原告所有6筆土地的之前所有人和現 有人如何通道興中路，如果裡面的人沒有道路可以經過，要 從伊土地經過，伊同意，因為那裡本來就有路讓人走，但是 如果要使用耕耘機通過伊田裡，伊不同意等語（見本院卷二 第14至16頁）。由上可知，若通行附圖二所示路線（即方案
二）僅需通過第三人豐源段302 、307 地號土地，再行經國 有財產局豐源段302 地號土地，即可到達興中路，況屏東農 田水利會所有之豐源段303 地號現已鋪設完善道路對外聯絡 至興中路，且農民行經該地號從未曾遭人阻止一節，業經上 開證人2 人證述明確，亦據被告提出照片附卷可參。是足認 原告若採如附圖二所示之方案二通行，僅需另在第三人所有 之豐源段302 、307 地號土地即附圖二編號Ｂ、Ｃ所示另行 分別鋪設149 平方公尺、57平方公尺（寬均為2.5 公尺）之 道路（合計總面積為203 平方公尺），再行經歷年來即已供 鄰近農民用之屏東農田水利會所有現為巡防道路之豐源段 303 地號即可，對周圍土地使用現況影響甚微，是雖方案二 全長路逕較長，然因豐源段303 地號現已鋪設完善通路對外 聯絡，故此方案對周圍土地侵害顯較方案一輕微；反觀附圖 一即方案一所示之編號Ａ面積240 平方公尺（寬2.5 公尺） 通行方案，除行經被告私人土地外，更須拆除被告現使用中 之鐵皮屋，影響原使用之方式、通行面積更較方案二為大， 是以被告辯稱原告應經由附圖二通行較為適宜，且附圖一之 路線將對被告共有系爭12地號土地之影響甚鉅，應非無據， 從而，原告主張附圖一所示之方案一為對周圍土地損害最小 顯非無疑，是方案一既非對侵害周圍土地損害最小之方案， 自無對被告支付償金後逕行通行之理。
⒉至原告雖主張：若採附圖二之通行方案，則豐源段307 地號 土地將僅剩373 平方公尺可供使用，又被告共有系爭12地號 土地上現已鋪設如附圖一編號Ａ所示之道路，僅須拆除如附 圖一所示編號C 、面積24.78 平方公尺之鐵皮屋，及編號1 -2-3連線、長度17.23 平方公尺之鐵絲圍網即可，顯對周圍 土地損害最小，且依屏東農田水利會於101 年1 月2 日函所 示：「豐源段303 地號土地目前現況為水利設施之用，本會 無將該土地鋪設道路（簡易）供通行之計畫」，而豐源段30 2 、307 地號土地所有人亦不同意以方案二供原告通行，足 見無經由方案二路線以至公路之可能，且共有系爭12地號土 地上確係供附近農民使用並非如被告所述是私設道路，又縱 系爭12地號土地如附圖一所示編號Ａ部分柏油路面為被告私 設，原告僅生給付償金通行之問題，並非全然不得通行云云 。然查：
⑴原告主張豐源段307 地號土地，若供被告行用僅剩373 平方 公尺，固然屬實，惟該地號所剩373 平方公尺之面積較原本 土地面些微減少，然仍足以使用大型機具耕作，並無法使用 該筆土地之情形。
⑵縱被告所有系爭12地號土地如附圖一所示編號C 、面積24.7
8 平方公尺之鐵皮屋，及編號1-2-3 連線、長度17.23 平方 公尺之鐵絲圍網價值不高，然對現仍使用該鐵皮屋之被告而 言仍具有相當使用之價值，拆除亦是對周圍土地造成損害， 況該方案一之通行方案並非對周圍土地損害最小之方案，業 如前述，自無要求被告拆除之道理；再者，法院於審酌袋地 通行權何種通行方式對周圍地損害最少之處所及方法，係以 對於周圍地損害最小為考量，並非以是否需再開設道路為判 斷之基準，縱事實上已有道路存在，惟該道路並非對周圍地 為損害最少之處所及方法，亦難認為適宜之通行方案，換言 之，原告使用他人土地本須支出相當之成本，自不得僅因被 告已自行出資鋪設道路供自身使用，即可因此將其闢成道路 所需付出之代價轉嫁由被告承擔，否則所有袋地之相鄰地所 有人勢將因自費在私人土地上鋪設道路以供自己通行便利用 之舉，而遭受他人以鄰地土地已鋪設道路完成為由，縱有其 他損害較少之路徑仍應為供袋地通行用土地之處罰，此顯非 事理之平；又由原告所有6 筆土地前曾同屬豐源段307 地號 土地共有人梁茂元之一所有，已如上述，而觀之原告、被告 提出之系爭12地號土地現場照片及本院勘驗現場筆錄（見本 院卷一第25頁至27、本院卷二第37至38頁），被告共有系爭 12 地 號土地如附圖一所示編號Ｃ之處設有放置農具之鐵皮 屋、及編號1-2-3 連線、長度17.23 平方公尺之鐵圍絲網， 與長榮段17地號土地旁亦架設鐵絲圍網，2 筆土間為狹隘之 水泥溝渠坡坎，均歷經多年鏽蝕斑駁，且系爭12地號土地與 原告所有長榮段13地號地號土地相連處亦架設鐵絲圍網，兩 造土地高低落差甚大，綜合上情，原告前手之歷來慣行之通 行方式，應係採方案二經由豐源段303 地號對外聯絡至興中 路，方為合理，否則被告所搭設之鐵皮屋、鐵絲圍籬如何現 仍存在？且依兩造土地相鄰狀況無論係人或大型機具，理應 無法經被告共有系爭12地號土地通行至國有財產局所有長榮 段22地號土地後對外聯絡，更無任何袋地通行權現實化存在 系爭12地號土地之可能。
⑶證人賴發印即長榮段10之1 號土地所有權人賴李權妹之配偶 到庭證述：伊到通行長榮段10-1號土地係通行國有財產局所 有長榮段22地號土地如法院提示卷一第21頁編號⑤的位置， 當是這柏油路是鄉公所鋪設的，但是卷一第22頁編號⑧、⑨ 的部份（按即被告共有系爭土地上鋪設柏油部份），是否為 鄉公所鋪設伊不清楚，也不清楚其他農民有無行走至被告共 有之柏油路上等語（見本院卷二第83至84頁），已無從證明 確有其他人行經被告共有系爭12地號土地，反足證明被告共 有系爭12地號土地並無供鄰近農地農民使用，且與被告共有
系爭12地號土地相鄰之長榮段17、10地號土地亦各自留有相 連至國有財產局所有已鋪設柏油路面之長榮段22地號土地， 此復有被告提出之照片2 張在卷可憑（見本院卷二第72頁） ，故系爭12號土地鄰地所有人無通行被告共有系爭12地號土 地上所私設道路連接至長榮段22地號之必要，即可認定，是 原告主張被告共有系爭土地12地號係供附近農地農民使用一 節顯與事實不符。
⑷原告主張系爭12地號土地上鋪設之道路為國家鋪設云云。然 被告共有系爭12地號土地上所鋪設之柏油路面，既係位於其 共有土地上，依證據法則之舉證分配應先推定為係私人鋪設 ，原告否認之，自應就此事實負舉證之責。是原告請求本院 向行政會農業委員會水土保持局台南分局、屏東農田水利會 、屏東縣高樹鄉公所函詢被告共有系爭12地號土地上鋪設柏 油路面是否為上開機關所鋪設、被告是否曾出具同意書同意 在該土地上鋪設柏油路面？是否鋪設完成後交屏東縣高樹鄉 公所維護，經本卷向上開機關函詢後，屏東縣高樹鄉公所、 行政院農業委員會水土保持局台南分局、及屏東農田水利會 分別函覆略以：「上開函示路段因其年代久遠，無法考究其 施工維護管理單位」、「經查本分局各課查詢所辦理工程皆 未於旨揭地號上鋪設柏油路面」及「屏東縣高樹鄉○○段12