最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第二○一三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 丙○○
甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十八年九月九日台八十八訴
字第三四一一一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣關係人賴瑞麟之前手美而美食品實業有限公司，於民國八十四年二月二十五日以「美m&m美」 服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食、餐飲店服務，申請註冊，作為其申請案號第00000000號（嗣列為註冊第八○四七○號）「美m&m美」 服務標章之聯合服務標章，經被告經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第八○五三三號服務標章（下稱系爭服務標章，如附圖一），旋移轉登記予關係人。嗣原告檢具註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣（下稱據以評定服務標章，如附圖二），以系爭服務標章有違行為時（以下同）商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款及第十二款之規定，對之申請評定。案經被告為申請不成立之評決，發給中台評字第八七○三八三號服務標章評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：甲、原告起訴及補充理由意旨略謂：
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之服務標章者，不得申請 註冊，此觀之商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定自明。而判斷 二服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷 。服務標章在外觀、觀念或讀音有一近似者，即屬近似。查系爭服務標章圖樣中 ，「 美&美」其讀音為「美和美」，近似於「美而美」，且實質意義亦為「美而 美」，加以英文字母「m」亦為「美」（May）字之英譯開頭字母，故不論是「美 &美」、「m&m」或「美m&m美」，其意均係指「美而美」或是「美x美」。是以系 爭服務標章與據以評定服務標章不論外觀、讀音、觀念，均構成近似，且該二服 務標章又均使用於相同之速食餐飲服務，自有前揭商標法第三十七條第十二款之 規定，有引起一般消費者混同誤認之虞。
二、按服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用之標章者，不得申請註冊，為 商標法第七十七條準用同法第三十七條第八款之規定。查「美 X美」服務標章， 係早餐速食業者習慣上通用之標章，自民國八十年間，漢堡早餐速食流行以來， 業者均習慣標示「美 X美」標章以為漢堡速食之標示，而真正表彰營業主體者， 厥在該標章之前之文字，如「巨林美而美」之「巨林」、「瑞麟美而美」之「瑞 麟」、「龍鳳美而美」之「龍鳳」、「全多麥美而美」之「全多麥」等，以之區
別提供服務之主體不同，是以「美 X美」早已為漢堡速食業者習慣上所通用之標 章，只要是早餐速食漢堡店，大多均以「美 X美」為其標章，而一般消費者亦均 認識見到「美 X美」即知為漢堡速食店，就如同藍白紅三色之旋轉體代表理髮業 之標章一樣，此等普通使用「美 X美」於漢堡速食早餐店之事實，應為被告明知 或經調查可得知之事實，非如再訴願決定機關於再訴願決定書中所言「不能以市 面上漢堡速食業者多標示『美X美』字樣，逕謂『美X美』為漢堡速食業者得任意 使用之習慣性標章。」因現行早餐服務，除註冊有多件「XX 美X美」服務標章外 ，坊間亦有許多業者與他人註冊標章不同，且並未註冊「xx美 X美」服務標章， 此為一般大眾明知或可得而知之事實，而因為「美 X美」字樣已經鈞院八十五年 度第二一一○號判決認定其為弱勢服務標章圖樣，任何人不得以之單獨作為服務 標章申請註冊於商標法施行細則第四十九條第四十二類之餐飲業服務上。又申請 人賴瑞麟自始至終欲迴避被告之審查，以意義是『美 X美』之各種「美而美」、 「美又美」、「美m&m美」、「美M&M美」、「M美&美M」 等服務標章申請註冊， 來挑戰被告之審查標準，觀上述諸多直接意指「美而美」或「美 X美」之服務標 章，均違反鈞院八十五年度第二一一○號判決所為「美 X美」是弱勢服務標章圖 樣，不得單獨以之註冊之認定。系爭服務標章究其外觀、讀音及字義而言，其主 要部分或全體服務標章圖樣之意涵，即「美而美」或「美 X美」一意，故申請人 如比迂迴之手段避開「美而美」、「美 X美」為一習慣上通用之事實，於相同意 涵之「美&美」服務標章圖樣中，在「&」字前後加記「美」字之英譯開頭字母「 m 」，企圖迴避商標法第三十七條第一項第八款習慣上通用之標章不得以之申請 服務標章註冊之限制，欲於該「美m&m美」 服務標章註冊後，對同業使用該習慣 上通用之標章，復以刑事訴訟之威脅，挑起訟端，再請求巨額之民事損害賠償， 此等藉由無特別顯著性之服務標章，壓榨其所謂侵害服務標章權利者之不法行為 ，如不加以制止，便有違商標法保護商標專用權以促進工商發展之最終目的。三、鈞院八十六年度判字第二八五八號判決指出：「判斷服務標章之近似與否，應就 其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞。『美m而m美』服務標章圖樣，是 由中文「美而美」及二較小字體的外文「m」所組成，而且二較小英文字母「m」 置於中文字體中，給人印象是中文「美而美」，與『巨林美而美及圖』服務標章 主要部分之一的中文「美而美」，有相同之「美而美」三字。『美m而m美』服務 標章又無特別顯著可引人區別之特徵，與據以評定的『巨林美而美』服務標章， 在外觀上，不無使人混同誤認之虞。」而此鈞院判決之一造，其服務標章圖樣為 「美m而m美」，與系爭服務標章之「美m&m美」，僅「而」字改為「&」字而已， 依一般觀念認定「而」即為「&」之意；且觀其服務標章圖樣係「美m&m美」，其 中「美」字和「&」二字均為大寫，「m」字為小寫，予人寓目印象為「美 &美」 ，故其亦無特別顯著區別之特徵；系爭服務標章係意涵「美而美」或「美 X美」 ，與據以評定服務標章構成近似，被告及一再訴願機關完全不參酌鈞院前例，其 認事用法，實有偏頗。
四、商標審查實務上，採個案審查原則，前案並無拘束後案之效力，然而對於相同或 類似之案件，仍應秉持相同之原則為一致之處分，如此才不致有違行政機關為行 政處分時應秉持之平等原則。系爭服務標章係指定使用於商標法施行細則第四十
九條第四十二類之冷熱飲食、餐飲店等服務，與之外形十分相近且喻意相同的， 另有註冊第八○四七○號「美M&M美」、第八○四七二號「M美&美M」、第八○五 三七號「m 美&美m」服務標章，原告亦已以相同之理由分別提出評定在案，惟被 告就此十分相近之四件服務標章，卻有二全然不同之處分，被告認系爭服務標章 與據以評定服務標章不近似，但認與註冊第八○四七二號為近似，發給中台評字 第八八○○三六號評定書；其餘據以評定之註冊第八○七四○號、第八○五三七 號服務標章評定部分，也因被告有兩歧意見而懸而未決，顯見原處分亦有待商榷 。
五、就系爭服務標章圖樣深入探究，即可發現所有服務標章圖樣撇去無意義之英文字 母「m」及「M」，均只有呈現獨一型態，即「美 X美」。而被告終察覺此點，故 而分別於八十七年元月、二月、九月撤銷第八○五三一號「美M而M美」、第八○ 五三二號「美m而m美」、第八○五四三號「美又美」服務標章。六、綜上所述，原處分及一再訴願決定均有違誤，請求行言詞辯論後，併予撤銷等語 。
乙、被告答辯意旨略謂︰
一、商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款及第十二款首段固規定服務 標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用之標章者，或相同或近似於他人同一 服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。惟所謂習慣上通用之標章， 係指該標章代表某一商品（服務），其名號或圖形，為世人所習知習見者而言（ 鈞院四十六年判字第二十四號判例參照），而判斷服務標章近似與否，應隔離觀 察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經鈞院著成判例。二、系爭服務標章圖樣係以「美」字為左右，二字中間夾有「m&m」 所組成，據以評 定服務標章圖樣，則以四方圖形間有白色線為底，加上中文「巨林美而美」所組 成，二服務標章構圖繁簡有別，文字之排列順序差異極大，各予人不同之印象， 無使一般消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之服務標章，無商標法第七十七條 準用同法第三十七條第一項第十二款規定之適用。至原告所舉鈞院八十六年度判 字第二八五八號判決，認：「美m而m美」服務標章與「巨林美而美及圖」服務標 章近似一節，核其圖樣與本案有別，未可執為系爭服務標章之註冊應作無效之論 據。
三、原告主張自八十年間，漢堡早餐速食流行以來，業者均標示「美 X美」，已為早 餐速食業者習慣上通用之標章云云，惟漢堡早餐速食業者雖多標示有「美 X美」 字樣，但有無取得各該服務標章專用權人之合法授權，全無證據資料證明，不能 以市面上漢堡速食業者多標示「美X美」字樣，逕謂「美X美」為漢堡速食業者得 任意使用之習慣性標章，且系爭服務標章與「美X美」 究屬有別，原告未提出美 「m&m美」已為漢堡速食業者習慣上通用之標章之相關佐證，自不能遽謂「美m&m 美」為漢堡速食業者習慣上通用之標章，亦無註冊時商標法第七十七條準用同法 第三十七條第一項第八款規定之適用。至鈞院八十六年度判字第二八五八號判決 陳述該案當事人之攻擊方法，不得執為系爭服務標章有前開法條適用之論據。四、本件原告以系爭服務標章圖樣之「美 m&m美」與據以評定服務標章圖樣上「美而 美」，不論外觀、讀音或觀念均近似，且「美 X美」早已為漢堡速食業者習慣上
通用之標章云云，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定，均以市面上一般漢 堡早餐速食店業者雖或有標示「美 X美」字樣，然其整體文字圖樣不盡相同，要 難謂所稱「美 X美」標章係代表某一服務，已為世人所習知習見而足認定為業界 使用之慣用標章。又系爭服務標章圖樣係以美字為左右，二字中間夾有「m&m 」 所組成，而據以評定之註冊第二二○九八號服務標章圖樣係以四方圖形、間有白 色線為底，加上中文巨林美而美所構成，二服務標章相較具構圖繁簡有別，且文 字之排列順序亦有差異，予人不同之印象，異時異地隔離觀察，難謂有使人產生 混同誤認之虞，非屬近似之服務標章，是被告所為之處分應無不當。至所舉被告 中台評字第八八○○三六號服務標章評定書，就註冊第八○四七二號「M美&美 M 」服務標章之認定，核其圖樣亦屬有間，且屬另案，非本件所應審究。五、綜上所述，原告之訴顯無理由，請求駁回等語。 理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用之標章者，或相同或近似於他 人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，行為時商標法第七十 七條準用同法第三十七條第一項第八款及第十二款首段固分別定有明文，惟所謂 習慣上通用之標章，係指該標章代表某一商品（服務），其名號或圖形，為世人 所習知習見者而言（本院四十六年判字第二十四號判例參照）；而判斷服務標章 近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，亦迭經本院著有判例。二、本件關係人之前手美而美食品實業有限公司，於八十四年二月二十五日以「美 m&m 美」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食、餐飲 店服務，申請註冊，作為其註冊第八○四七○號「美 m&m美」服務標章之聯合服 務標章，經被告審查核准，列為註冊第八○五三三號服務標章，旋移轉登記予關 係人。嗣原告檢具據以評定服務標章，以系爭服務標章有違商標法第七十七條準 用同法第三十七條第一項第八款及第十二款之規定，對之申請評定，被告為申請 不成立之評決。原告不服，循序提起行政訴訟，並以如事實欄所各節，據為爭執 ：
（一）系爭服務標章圖樣係以「美」字為左右，二字中間夾有「m&m」 所組成，據以 評定服務標章圖樣，則以四方圖形，間有白色線為底，加上中文「巨林美而美 」所組成，二服務標章構圖繁簡有別，文字排列順序差異極大，且系爭服務標 章，除中文外，亦加入外文「m&m」， 其讀音與據以評定服務標章之純中文讀 音，自有不同，各予人印象不同，無使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬 近似之服務標章。原告雖謂「美 &美」其讀音為「美和美」，近似於「美而美 」，且實質意義亦為「美而美」，加以英文字母「m」亦為「美」（May）字之 英譯開頭字母，故不論是「美 &美」、「m&m」或「美m&m美」，其意均係指「 美而美」或是「美 x美」云云。惟據以評定服務標章圖樣「美而美」中之「而 」，與系爭服務標章圖樣「美m&m美」中之「m&m」，讀音與外觀俱有差異，原 告上開論述，自非可取。至原告所舉本院八十六年度判字第二八五八號判決認 「美m而m美」服務標章與「巨林美而美及圖」服務標章近似一節，經核「美 m 而 m美」之圖樣與系爭案有別，自未可執為系爭服務標章之註冊應作無效之論 據，從而，應認本件無商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款
規定之適用。
（二）原告固稱自八十年間漢堡早餐速食流行以來，業者均標示「美 X美」，已為早 餐速食業者習慣上通用之標章云云，惟依原告所提出之照片顯示漢堡早餐速食 業者標示有「美 X美」字樣者不鮮，但各該使用者有無取得各該服務標章專用 權人之合法授權，尚乏證據以資證明，自不能以市面上漢堡速食業者多標示「 美X美」字樣，即逕謂「美X美」為漢堡速食業者得任意使用之習慣性標章。又 系爭註冊第八○五三三號「美m&m美」服務標章與「美X美」並非相同，原告未 提出「美m&m美」 已為漢堡速食業者習慣上通用之標章之相關佐證，自不能遽 謂「美m&m美」 為漢堡速食業者習慣上通用之標章，是本件無商標法第七十七 條準用同法第三十七條第一項第八款規定之適用。（三）本院八十六年度判字第二八五八號判決，係就「美m而m美」圖樣與「巨林美而 美」圖樣作比較時，所為之論述，本件係就「美 m&m美」圖樣與「巨林美而美 」圖樣比較，與前者案情不同，自不得執前開判決作為系爭服務標章有前開法 條適用之論據。另原告所舉被告中台評字第八八○○三六號服務標章評定書， 係就註冊第八○四七二號「M美 &美M」服務標章所為之審定，且其圖樣亦與系 爭服務標章有間，復屬另案，自非本件所應審究。又原告謂「美 X美」字樣已 經本院八十五年度第二一一○號判決認定為弱勢服務標章圖樣，任何人不得以 之單獨作為服務標章申請註冊於餐飲業服務上一節，因系爭服務標章圖樣之形 式為「美xxx美」，與本院前開判決所指之「美x美」圖樣不同，自不得以之拘 束系爭服務標章之註冊。
三、綜上所述，本件被告所為處分，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合， 原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已然明確，核無行言 詞辯論之必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日 最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 蔡 進 田
法 官 吳 錦 龍
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
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