臺灣高雄地方法院民事判決 101年度鳳簡字第53號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾榮毓
訴訟代理人 陳倩如
黃志豪
胡祐彬
被 告 張簡麟原名張簡仁.
張簡榕繕
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國101
年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟貳佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
一、被告張簡麟於言詞辯論期日不到場，又無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決， 合先敘明。
二、原告主張：訴外人呂文文於民國93年3 月26日與原告成立消 費借貸契約，並以被告張簡麟為連帶保證人，嗣呂文文及張 簡麟並未依約還款，至97年3 月4 日止依上開契約所累積未 清償金額為新臺幣（下同）16萬4914元。詎張簡麟為逃避強 制執行，竟於97年3 月4 日以虛偽之設定名義將其所有坐落 高雄市○○區○○段327 之1 地號（權利範圍十六分之一） 土地、高雄市○○區○○段1076地號（權利範圍十二分之一 ）土地、高雄市○○區○○段1080地號（權利範圍十二分之 一）土地、高雄市○○區○○段1081地號（權利範圍十二分 之一）土地（下稱系爭不動產）設定抵押權並登記予被告張 簡榕繕（擔保債權金額200 萬元），而張簡麟當時之財產實 已不足清償上開債務，爰先位依抵押權設定契約及抵押債權 存否之原因事實暨民法第242 條、第767 條第1 項中段等規 定，備位依民法第244 條之規定提起本訴，並先位聲明：㈠ 確認被告間就系爭不動產之抵押權設定契約及抵押債權均不 存在，㈡被告張簡榕繕就系爭不動產於97年3 月4 日以設定 為原因所為之抵押權登記應予塗銷；復備位聲明：㈢被告間 就系爭不動產所為之抵押權設定契約應予撤銷，㈣被告張簡 榕繕就系爭不動產於97年3 月4 日以設定為原因所為之抵押 權登記應予塗銷。
三、被告張簡榕繕則以：訴外人即被告之父張簡茂榆曾因委託訴 外人張簡茂治出售祖產即坐落高雄市○○區○○段1687地號 土地（權利範圍二分之一）而取得約200 萬元，原欲將上開
金額全數贈與被告張簡榕繕，嗣被告張簡麟於95年間向張簡 榕繕借款200 萬元，並承諾將來會將系爭不動產設定抵押權 並登記予張簡榕繕，故張簡麟遂於97年3 月4 日以設定名義 將其所有系爭不動產設定抵押權並登記予被告張簡榕繕，是 上開抵押權設定契約及抵押債權確實存在等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。又原告先位聲明之訴訟標的即被告 間就系爭不動產之契約存否之原因事實部分，及其備位聲明 之訴訟標的即民法第244 條之撤銷訴權暨其原因事實部分， 對於被告均須合一確定，是被告張簡榕繕上開聲明及抗辯， 依民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段之規定，其效力及於 被告張簡麟。
四、原告主張㈠訴外人呂文文於93年3 月26日與原告成立消費借 貸契約，並以被告張簡麟為連帶保證人，嗣呂文文及張簡麟 並未依約還款，至97年3 月4 日止依上開契約所累積未清償 金額為16萬4914元；㈡張簡麟於97年3 月4 日以設定名義將 其所有系爭不動產設定抵押權並登記予被告張簡榕繕（擔保 債權金額200 萬元），而張簡麟當時之財產實已不足清償上 開債務等事實，業據其提出債權憑證（本院卷第12至13頁參 照）、系爭不動產登記謄本（同卷第14至19頁參照）為證， 並有系爭不動產抵押權設定登記資料（同卷第39至47頁參照 ）、稅務電子閘門財產所得調件明細表（同卷第24至25頁參 照，扣除系爭不動產後張簡麟財產總額僅1800元）為證，且 被告對於上開事實於言詞辯論時不爭執，是依民事訴訟法第 280 條第1 項前段及第279 條第1 項等規定，足堪信為真實 。至原告主張張簡麟係為逃避強制執行而將系爭不動產虛偽 設定抵押權並登記予張簡榕繕，則為被告所否認，並以前揭 情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告間就系爭不動產之抵押 權設定契約及抵押債權是否因通謀虛偽而無效？㈡被告間就 系爭不動產之抵押權設定契約是否有害原告債權而得撤銷？ 茲分述如下：
㈠被告間就系爭不動產之抵押權設定契約及抵押債權是否因通 謀虛偽而無效？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文。經查，原告固主張被 告間就系爭不動產之抵押權設定契約及抵押債權係通謀而為 虛偽之意思表示等詞，惟既不能舉證以實其說，已難遽採。 2.次查，被告抗辯訴外人即被告之父張簡茂榆曾因委託訴外人 張簡茂治出售祖產即坐落高雄市○○區○○段1687地號土地 （權利範圍二分之一）而取得約200 萬元，原欲將上開金額 全數贈與被告張簡榕繕，嗣被告張簡麟於95年間向張簡榕繕
借款200 萬元，並承諾將來會將系爭不動產設定抵押權並登 記予張簡榕繕，故張簡麟遂於97年3 月4 日以設定名義將其 所有系爭不動產設定抵押權並登記予被告張簡榕繕等事實， 業據證人張簡洪孟華於本院101 年3 月22日言詞辯論時證述 明確（當日言詞辯論筆錄參照），並有本票（本院100 年度 鳳簡字第752 號卷第64頁參照）、帳戶交易明細查詢表（同 卷第65頁參照）、上開祖產買賣契約書（同卷第66頁參照） 及切結書（同卷第67頁參照）為證，堪信為真，更足佐被告 間就系爭不動產確有抵押權設定及抵押債權（即消費借貸） 之真意，則原告主張被告間就系爭不動產之抵押權設定契約 及抵押債權係通謀而為虛偽之意思表示等詞，即非足採。 ㈡被告間就系爭不動產之抵押權設定契約是否有害原告債權而 得撤銷？
1.按民法第244 條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅，民法第245 條定有明文。 2.經查，原告係於系爭不動產因上開抵押權存在致拍賣無實益 後檢閱相關資料及系爭不動產異動索引，始知悉系爭不動產 之撤銷原因，即在98年3 月16日列印系爭不動產登記謄本時 知悉撤銷原因等事實，業據原告於另案100 年12月14日言詞 辯論時自承在卷（本院100 年度鳳簡字第752 號卷第58頁參 照），復明示其撤銷權業已罹於除斥期間，並撤回另案備位 之訴（同卷第58頁參照），且有系爭不動產登記謄本附卷可 佐（同卷第10至17頁參照），堪信為真，是原告既於98年3 月16日即知有撤銷原因，則其遲至101 年1 月17日始提起本 件訴訟，揆諸前揭法律規定，顯已罹於1 年之除斥期間。 3.至原告固於本件訴訟改稱其於98年3 月16日僅知悉被告間就 系爭不動產之抵押權設定契約，須待系爭不動產拍賣無實益 後始知悉上開抵押權設定契約有害及原告債權等詞；惟查， 原告既於100 年2 月22日經本院函知系爭不動產因拍賣最低 價額已不足清償優先債權及執行費用而無拍賣實益（本院99 年度司執字第98433 號卷參照）後，始於101 年11月3 日對 於被告提起另案訴訟（本院100 年度鳳簡字第752 號卷第3 頁參照），如原告遲至系爭不動產拍賣無實益後始知悉撤銷 原因，又豈能在另案言詞辯論時仍自承其撤銷權業已罹於除 斥期間，並撤回另案備位之訴？原告前揭主張顯與一般社會 常情有違，自難據採。
五、綜上所述，原告先位依抵押權設定契約及抵押債權存否之原 因事實暨民法第242 條、第767 條第1 項中段等規定請求㈠ 確認被告間就系爭不動產之抵押權設定契約及抵押債權均不 存在，㈡被告張簡榕繕就系爭不動產於97年3 月4 日以設定
為原因所為之抵押權登記應予塗銷，為無理由，應予駁回； 原告備位依民法第244 條之規定請求㈢被告間就系爭不動產 所為之抵押權設定契約應予撤銷，㈣被告張簡榕繕就系爭不 動產於97年3 月4 日以設定為原因所為之抵押權登記應予塗 銷，亦無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔2270元（計算式：裁判費1770元＋證人旅費 500 元＝2270元）之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
鳳山簡易庭法 官 王耀霆
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 陳家宏
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