高雄高等行政法院判決
100年度訴字第639號
101年5月17日辯論終結
原 告 王富山
被 告 臺南市永康地政事務所
代 表 人 吳宗寶 主任
訴訟代理人 王勝皇
參 加 人 財政部國有財產局
代 表 人 張佩智 局長
訴訟代理人 林秀娟
李政學
上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺南市政府中華民國10
0年11月25日府法濟字第1000907293號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告於民國100年7月15日以其曾於90年5月22日向被告申 請時效取得參加人所管理之中華民國所有坐落臺南市○○區 ○○段1196地號（重測前網寮段441地號）其中面積214.17 平方公尺部分、1198地號（重測前網寮段441-1地號）其中 面積96.97平方公尺部○○○區○○段430地號（重測前網寮 段441-2地號）其中面積283.14平方公尺部分、455-3地號（ 分割自永興段455地號，而永興段455地號於重測前為網寮段 441-3地號）其中面積163.82平方公尺部分土地（坐落位置 詳如改制前臺南縣永康地政事務所100年6月20日地上權字第 36500號他項權利位置圖所示，以下合稱系爭土地）地上權 登記，惟經被告審查後駁回。迄今又逾10年時效取得地上權 ，爰於100年7月15日再度檢具相關資料向被告申請就系爭土 地為時效取得地上權登記，經被告審查後認尚有應補正事項 ，於100年7月19日以登補永字第000123號補正通知書通知原 告應於15日內補正，嗣於100年8月8日以原告未於期限內照 補正事項完全補正為由，依土地登記規則第57條第1項第4款 規定，以登駁永字第36號駁回通知書（即原處分）駁回原告 之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件 訴訟。
二、本件原告主張︰
原告於90年4月26日出獄後，原告之母李玉英於同年6月1日
將其自59年11月30日起占有已逾30年之系爭土地交付原告占 有，原告曾於90年5月22日向被告申請就系爭土地為時效取 得地上權登記，經被告於90年7月23日以依法不應登記為由 而駁回申請；原告於100年7月15日再次以「因依法10年之時 效取得」為由，向被告申請就系爭土地為時效取得地上權之 登記，並就被告要求補正之事項補正完成，被告卻以補正不 完全為由，再次駁回原告之申請。然90年間參加人所屬臺灣 南區辦事處臺南分處（下稱臺南分處）雖就系爭土地向臺灣 臺南地方法院（下稱臺南地院）對原告等人提起90年度重訴 字第530號請求拆屋交地及返還不當得利等訴訟，然臺南地 院及其上訴審即臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院） 以91年度上易字第256號審理後，並未以時效取得地上權為 訴訟標的作成實體判決，而參加人亦避而不提確認地上權訴 訟，且於之後10年間亦未曾訴請為地上權時效之實體判決， 上開請求拆屋還地及返還不當得利等訴訟之既判力自不及於 其他訴訟標的，且原告係以「地上權所有權」（非土地所有 權）加以對抗，卻被曲解為以所有之意思而占有系爭土地， 實則原告係「以所有之意思占有參加人管理之土地之地上權 」，原告既為其母李玉英占有之受讓人，自得將自己之占有 與其母之占有合併，而為主張；又依時效取得地上權登記審 查要點第12點第1款（原告誤載為地上權登記審查要點第13 點）之規定，「繳納賠償金」為時效中斷之原因，原告既已 完成時效，且於之後10年間未曾向參加人繳納賠償金，時效 即未中斷，被告自應依原告之申請，准予系爭土地地上權之 登記等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。 ㈡被告應依原告100年7月15日之申請作成原告時效取得參加 人管理之中華民國所有坐落臺南市○○區○○段1196地號其 中面積214.17平方公尺部分、同段1198地號其中面積96.97 平方公尺部○○○區○○段430地號其中面積283.14平方公 尺部分、同段455-3地號其中面積163.82平方公尺部分土地 地上權登記之行政處分。
三、被告則以︰
原告雖主張其母李玉英自59年起開始占有系爭土地，並由原 告於90年間因受讓而繼續占有至申請登記時止，已因時效而 取得地上權。然主張時效完成申請地上權登記，應提出以行 使地上權意思而占有之證明文件，因原告前於90年5月22日 即曾向被告申請就系爭土地為時效取得地上權登記，惟原告 當時所附證明書係證明原告及其母均以「所有」之意思，並 非以「行使地上權之意思」而占有，並不符合時效取得地上 權之要件；且其占有亦不符土地使用管制規定，非屬得補正
事項，案經被告駁回，復因原告逾期未提起行政救濟而告確 定，是原告90年以前之占有既非「以行使地上權之意思」而 進行，原告主張占有之合併，即無理由；且縱使原告90年間 向被告申請為時效取得地上權登記時起，改為以行使地上權 之意思而占有，然迄100年7月15日再次申請為時效取得地上 權登記時止，尚未經過20年，亦不符民法第769條時效取得 地上權之規定；又90年間臺南分處已就系爭土地對原告等提 起請求拆屋還地等訴訟，經法院以原告及其母李玉英均主張 以所有之意思而占有，在主觀上並非以行使地上權之意思而 占有，自與時效取得地上權之要件不符，原告等就系爭土地 無占有權源為由，判決原告應將系爭土地返還臺南分處，該 案並於92年1月7日判決確定，參照最高法院96年台上字第17 82號判決要旨，本件重要爭點之法律關係即原告主觀上有無 以行使地上權意思而占有系爭土地，此已在前述民事訴訟中 ，由原告及參加人兩造言詞辯論，經法院判斷並詳載於判決 理由中，是本件兩造皆應受該判決效力（爭點效）之拘束， 以符誠信原則；再依民法第771條規定，縱認原告90年間向 被告申請時效取得地上權時起變為「以行使地上權之意思」 而占有，然自參加人起訴請求原告返還系爭土地時起，其取 得時效亦已中斷，無從進行，遑論時效完成而取得地上權等 語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、參加人則主張：
原告前於90年5月22日申請時效取得參加人經管之系爭土地 地上權後，臺南分處曾對原告及其母李玉英等人提起請求拆 屋交地等訴訟，而臺南地院於90年10月2日及91年1月22日開 庭審理時，原告及其母李玉英皆陳稱係「以所有之意思」而 使用系爭土地等語，核與民法規定應以「行使地上權之意思 」為之不符，故上開臺南地院90年度重訴字第530號及臺南 高分院91年度上易字第256號民事判決均認定原告及其母李 玉英並無因時效取得系爭土地之地上權。且按「消滅時效， 因起訴而中斷。」民法第129條第1項第3款定有明文。臺南 分處既於90年間訴請原告等人拆屋還地並賠償損害，縱依原 告陳稱係繼受其母李玉英之占有，亦因臺南分處提起訴訟而 中斷時效，其時效應自判決確定之日（92年1月7日）起，視 為「惡意」占有人，是至原告再次申請時效取得地上權之日 （100年7月15日）止，亦未達民法所規定20年之占有期間， 本件原告之申請顯不符規定。依最高法院80年第2次民事庭 會議決議及85年台上字第829號判決之反面解釋，臺南分處 已先於90年間對原告等提起拆屋交地等訴訟，經法院判決確 定，嗣原告於100年7月15日再次申請時效取得系爭土地之地
上權，倘訴願決定認被告否准之原處分應撤銷，並應核准其 申請，等同推翻上開民事確定判決之效力，與民事訴訟法第 400條及第401條應受「既判力」拘束之規定相違背，況臺南 地院判決李玉英敗訴部分，因李玉英並未上訴而確定，原告 既主張有繼受效力，則該判決李玉英敗訴確定部分，原告也 應該繼受等語。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳明在卷，並 有原告之土地登記申請書、時效取得地上權理由書、補正申 請地上權登記理由書、他項權利位置圖、被告通知補正書、 駁回通知書等附於原處分卷可稽，洵堪信實。兩造所爭執者 厥為原告以其依時效取得系爭土地之地上權為由，向被告申 請為地上權登記，被告予以駁回，是否適法。經查：（一）按有逾期未補正或未照補正事項完全補正之情形者，登記 機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請，為 土地登記規則第57條第1項第4款所明定。次按「占有人申 請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定 ，並依土地登記規則第118條辦理。」時效取得地上權登 記審查要點第1點亦有明文。而所謂「占有人申請時效取 得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定。」依民 法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、 繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。 」第770條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、 繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無 過失者，得請求登記為所有人。」第772條規定：「前4條 之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。」可知，民 法第769條、第770條不動產所有權取得時效均「以所有之 意思」為要件，而地上權係所有權以外之財產權，故主張 時效取得地上權，依民法第772條準用第769條、第770條 規定之結果，不論其占有之始係出於惡意或善意，均須「 以行使地上權之意思」而占有為必要之要件，若占有人主 觀上非以行使地上權之意思而占有，即與時效取得地上權 之要件不合。準此以言，占有人以時效取得地上權為由， 申請為地上權登記者，依民法第772條規定準用第769條、 第770條規定之結果，須分別其占有之始主觀上係出於知 悉自己無權利之惡意，或不知自己無權利且無所懷疑之善 意，而應證明其係符合：（一）「以行使地上權之意思， 20年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工 作物或竹木」，或（二）「以行使地上權之意思，10年間 和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或 竹木，而其占有之始為善意並無過失」，始得請求登記為
地上權人。
（二）又按99年6月28日修正之土地登記規則第118條第1項規定 ：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時， 應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四 鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事 實之文件。」而依其立法理由：「按主張時效取得地上權 者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定， 須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期 間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上 權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情 事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋， 有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸 之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以 行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年 度台上字第2552號判例、84年度台上字第748號判決、87 年度台上字第1284號判決及最高行政法院95年9月份庭長 法官聯席會議決議參照）。現行條文僅規定由申請人提出 占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時 繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證 明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文 字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例 如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地 交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未 完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形； 或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思 表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予 說明。」可知，主張時效完成申請地上權登記者，除應提 出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記 時繼續占有事實之文件外，並應提出以行使地上權意思而 占有之證明文件，二者缺一不可。
（三）本件原告於100年7月15日以「因依法10年之時效取得」為 由，填具土地登記申請書，並檢附登記清冊、時效取得地 上權理由書、四鄰證明書1份、戶籍謄本3份、分區使用證 明2份及印鑑證明2份等文件，向被告申請就參加人所管理 之系爭土地為時效取得地上權登記等情，有原告之土地登 記申請書（附原處分卷第3頁）之記載可稽。惟依民法第 772條規定準用第770條規定之結果，以行使地上權之意思 ，10年間和平、公然、繼續在他人土地上有建築物或其他 工作物或竹木者，須其占有之始為善意並無過失者，始得 請求登記為地上權人。因此，被告於審核後，認原告尚有
其他事項有待一併補正，乃以100年7月19日登補永字第00 0123號補正通知書，通知原告應於接到通知之日起15日內 補正：「1、本案永興段430地號土地依案附臺南市永康區 公所都市計畫土地○○○區○○○○○道路用地』，違反 土地使用管制法令不得申請登記（時效取得地上權登記審 查要點第3點）。2、本案使用現況為果園之部分（如他項 權利位置圖『G』所示），不符民法地上權以有建築物或 其他工作物為目的之規定，不得申請登記（民法第832條 ）。3、本案為審核其餘標示永仁段1196、1198地號及永 興段455-3地號等3筆土地之使用有無違反土地使用相關管 制法令，請檢附都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法 規定之證明文件憑辦（時效取得地上權登記審查要點第3 點、內政部78年3月2日台內地字第673550號函）。4、本 案依理由書所主張完成時效取得期間為10年，應符合民法 占有之始為善意並無過失之規定，惟查案附本所90年收件 永一字第97100號時效取得地上權登記申請書，當時已由 台端填載土地所有權人為中華民國，應即知非有權占有， 不符民法10年時效取得之規定（民法第769條、第770條、 第772條及第959條）。5、申請書原因發生日期，請依時 效完成日填載（土地登記規則第56條）。6、本案權利價 值不明，請申請人於登記申請書適當欄內自行加註（土地 登記規則第49條）。7、登記清冊請填明權利範圍之持分 （土地登記規則第56條）。8、證明人於占有人開始占有 時及申請登記時，需繼續為該占有地附近之使用人、所有 人或房屋居住人者，本案請檢附證明人使用、所有或居住 房屋所在之土地資料憑辦（時效取得地上權登記審查要點 第5點、第6點）。9、本案證明書缺漏登記清冊中永興段 455-3地號土地（土地登記規則第56條）。10、登記費及 書狀費未繳，請補繳（土地法第67條、第70條）。」而原 告於同日收受前開補正通知書後，僅就上開5至10項應補 正事項完成補正；然就上開1至4項應補正事項，則並未於 期限內補正，僅分別於100年7月19日及同年月21日書具補 正申請地上權登記理由書及土地登記補正說明與補述登記 地上權理由書（附原處分卷第9、10、18至26頁）陳述意 見，並追加主張「將自己之占有與其母李玉英之占有合併 」惡意占有系爭土地逾20年，及與其母李玉英均係本於行 使地上權之意思而占有等語。
（四）經查，被告既已於上述應補正事項4、記載「本案依理由 書所主張完成時效取得期間為10年，應符合民法占有之始 為善意並無過失之規定，惟查案附本所90年收件永一字第
97100號時效取得地上權登記申請書，當時已由台端填載 土地所有權人為中華民國，應即知非有權占有，不符民法 10年時效取得之規定。」足見被告已明白舉出原告在上述 90年收件永一字第97100號時效取得地上權登記申請書填 載土地所有權人為中華民國一節為證，資以證明原告就系 爭土地於占有之始主觀上係出於知悉自己無占有之本權之 惡意，而非不知自己無權利且無所懷疑之善意，且被告並 已定期命原告補正，而就此應補正事項，原告既未於期限 內補正證明文件證明其占有之始為善意並無過失，則原告 以「因依法10年之時效取得」為由，申請善意時效取得地 上權登記，於法自有未合。況原告自承臺南分處曾於90年 間依民法第767條所有物返還請求權、第179條不當得利返 還請求權及第184條侵權行為損害賠償請求權，就系爭土 地向臺南地院對原告及其母李玉英等人提起90年度重訴字 第530號請求拆屋交地及返還不當得利等訴訟，嗣經臺南 地院90年度重訴字第530號及臺南高分院91年度上易字第 256號民事判決原告敗訴確定（詳後述），則自斯時起， 原告更無主張適用善意占有時效取得地上權規定之餘地甚 明。至原告就其追加主張其母李玉英係本於行使地上權之 意思而占有之事實及上開1至3項應補正事項，亦未於期限 內補正提出符合前述土地登記規則第118條第1項規定之「 以行使地上權意思而占有之『證明文件』」，亦未提出符 合前述土地登記規則第118條第1項規定之立法理由所例示 之當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地 交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未 完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形； 或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思 表示於外部並取得第三人之證明等之相關「證明文件」等 情，有前述原告之土地登記申請書、時效取得地上權理由 書、補正申請地上權登記理由書、土地登記補正說明、補 述登記地上權理由書、被告通知補正書、駁回通知書等附 於原處分卷可稽。從而，被告以原告就應補正事項未於期 限內補正完竣為由，依土地登記規則第57條第1項第4款規 定，以100年8月8日登駁永字第36號駁回通知書（即100年 所登記字第6339號）駁回原告之申請，洵無不合。（五）至原告另主張90年間臺南分處雖就系爭土地對原告等提起 請求拆屋還地及返還不當得利等訴訟，然受訴法院並未就 時效取得地上權作成實體判決，而臺南分處亦未曾訴請為 地上權時效之實體判決，上開請求拆屋還地及返還不當得 利等訴訟之既判力自不及於其他訴訟標的，且原告於該訴
訟係以「地上權所有權」（非土地所有權）加以對抗，卻 被曲解為以所有之意思而占有系爭土地，且原告係「以所 有之意思占有參加人管理之土地之地上權」云云。經查， 臺南分處係本於民法第767條所有物返還請求權、第179條 不當得利返還請求權及第184條侵權行為損害賠償請求權 ，向臺南地院提起90年度重訴字第530號拆屋交地等訴訟 ，請求判命本件原告及其母李玉英與郭楊秀鳳等其他自李 玉英受讓占有系爭土地者，應就各自占有系爭土地之地上 物除去後，將系爭土地返還臺南分處，並應返還不當得利 、賠償損害；而本件原告及其母李玉英於該民事事件均以 李玉英自59年11月30日起占有系爭土地逾30年，爰由受讓 占有之本件原告向參加人申請就系爭土地為時效取得地上 權登記，並非無權占有等語置辯；臺南地院就兩造爭執要 點（即本件原告及其母李玉英是否因時效而取得系爭土地 之地上權？渠等對系爭土地是否為無權占有？）則以原告 及其母李玉英於言詞辯論時均稱係以所有之意思占有系爭 土地為由，認定本件原告及其母李玉英在主觀上並非以行 使地上權之意思而占有系爭土地，並判決本件原告及其母 李玉英敗訴；原告不服，提起上訴，經臺南高分院以91年 度上易字第256號審理後，認本件原告嗣雖改稱係本於行 使地上權之意思而占有系爭土地云云，惟就此並無任何證 據足資佐證，因此，駁回本件原告之上訴而告確定等情， 有上開民事判決及判決確定證明書附原處分卷可稽，復經 本院調取該案卷宗閱明無訛，是以，尚非得以該案卷證資 為有利本件原告之認定。原告既未能補正其母李玉英自59 年11月30日起占有之始係本於行使地上權之意思之證明文 件，自無從主張將自己本於行使地上權意思之占有與其母 李玉英非本於行使地上權意思之占有合併，則其主張「將 自己之占有與其母李玉英之占有合併」惡意占有系爭土地 逾20年取得時效，及其母李玉英係本於行使地上權之意思 而占有云云，均無可採。末以，原告就其所謂「地上權所 有權」或「以所有之意思占有參加人管理之土地之地上權 」即係以行使地上權之意思而占有之主張，並未於本件訴 訟中提出符合土地登記規則第118條第1項規定之證明文件 ，以資舉證其已符合時效取得地上權所應具備之「以行使 地上權之意思而占有」主觀要件，僅就其於申請登記後之 100年7月19日及同年月21日所自行書具之補正申請地上權 登記理由書及土地登記補正說明與補述登記地上權理由書 所載陳詞，再事爭執，實難認其已就本件應補正事項為完 全補正。從而，被告依土地登記規則第57條第1項第4款規
定，以原處分駁回原告之申請，要無不合。
（六）綜上所述，原告主張既不可採。則被告以原告申請為時效 取得地上權登記，既未遵期為完全補正，原處分予以駁回 ，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前 詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告作成原告時 效取得參加人管理之中華民國所有坐落臺南市○○區○○ 段1196地號土地其中面積214.17平方公尺部分、同段1198 地號土地其中面積96.97平方公尺部○○○區○○段430地 號土地其中面積283.14平方公尺部分、同段455-3地號土 地其中面積163.82平方公尺部分之地上權登記之行政處分 ，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列 ，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日 高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 簡 慧 娟
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日 書記官 李 昱