最高法院民事判決 九十年度台上字第二一○七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃璽麟律師
洪耀臨律師
被 上訴 人 己○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林榮和律師
馬志錳律師
被 上訴 人 庚○○
丁○○
辛○○
戊○○
丙○○
右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月九日台灣
高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第三一○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及命其負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落高雄縣燕巢鄉○○○段四四九、四四九之一、四四九之九至十二地號六筆土地為祭祀公業和泉記（下稱系爭公業）所有，該公業並非以祭祀祖先為目的而設立，而係陳清華、陳流、陳造、郭能、吳本、天上聖母、林大進、盧屋、劉鹽、廖通、孫龍水、林土城、張耀光、郭仙助、郭進、林怕、吳龍、郭石法、鐘進登、潘尋、歐素蘭、三奶媽、董登原、李加禮、台灣製糖株式會社（下稱陳清華等二十五人）為灌溉渠等之其餘土地及兼做養殖之用，集資購買上開土地，性質上應非祭祀公業，惟仍有派下權存在，財產應為派下分別共有。伊之先祖許基於民國五十年二月二十五日自陳清華之繼承人陳如然處受讓上開四四九號、四四九之一號土地應有部分七十五分之二，伊就系爭公業自有派下權存在。詎被上訴人竟否認伊之派下權，致伊在私法上之地位有受侵害之危險等情，求為確認伊就系爭公業之派下權存在，被上訴人就系爭公業之派下權不存在之判決（未繫屬本院者，不予贅敍）。被上訴人則以：陳如然並未將系爭公業所有土地之應有部分讓售與許基，且許基並非系爭公業之派下員，其受讓公業派下權，自屬無效等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：坐落高雄縣燕巢鄉○○○段四四九地號土地於日據時代明治三十九年（民國前六年）間登記為系爭公業所有，因該公業並非以祭祀祖先為目的而設立，而係陳清華等二十五人為灌溉渠等之其餘土地及兼做養殖之用，集資購買上開四四九地號土地，故於大正十一年（民國十一年）日本頒布敕令第四○七號第十五條規定：本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續，但得準用民法第十九條規定視為法人，及明令日本法律自大正十二年一月一日
起施行於台灣，自該日起習慣上之祭祀公業不得新設，至辦事公業、育才公業、祖公會等，則依該法第十六條規定於日本民法施行後成為會腳或派下分別共有後，於大正十二年一月一日遭解散，上開四四九地號土地及分割出之四四九之一地號土地變更登記為陳清華等二十五人共有，應有部分各二十五分之一。至台灣光復實施土地總登記，始於三十六年五月十六日將上開二土地及分割出之四四九之九至十二地號共六筆土地登記為系爭公業所有，管理人皆登記為陳清華，惟陳清華早於十八年即死亡，其有三子，即陳如願、陳如然，及被上訴人乙○○，各子對上開土地之應有部分比例為七十五分之一，陳如然於五十年二月二十五日將其所有四四九號、四四九之一號土地應有部分七十五分之二（其中七十五分之一係向乙○○買受）以新台幣七千元賣與上訴人之先祖許基之事實，有土地台帳謄本、戶籍謄本、讓渡證、斷賣憑證、出賣不動產杜絕契等件在卷可稽。被上訴人雖否認陳如然曾出售土地應有部份與許基，惟依證人陳文財之證言，參以所有權狀由上訴人持有等情，堪認上訴人主張陳如然有連同被上訴人乙○○就四四九號、四四九之一號土地應有部分出賣與許基之事實為真正。按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者依法理，民法第一條定有明文。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立自須有享祀人、設立人及獨立之財產，設立人及其子孫均稱之為派下，派下對祭祀公業有派下權，惟其房份並非顯在之應有部分，僅為潛在的股份而已，是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分，並不能將其派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人。系爭公業並非以祭祀祖先為目的而設立，僅係陳清華等二十五人集資購買之財產，並無祭祀之實，與傳統之祭祀公業固非相同，但就各共有人對公業所有之土地僅有潛在之應有部分，且供各共有人所有之其餘土地灌溉之用等情，與以祭祀祖先為目的之祭祀公業尚屬相同，甚且皆使用祭祀公業之名稱，依法理應類推適用祭祀公業之法律關係。且依台灣民事習慣調查報告記載，除祭祀公業外之其他公業亦有派下權之存在。查被上訴人均為系爭公業原設立人陳清華之子孫，且無喪失派下權之情事；而上訴人之先祖許基僅係系爭公業派下員天上聖母之委員，非公業設立時之派下員，有土地台帳可稽，並據證人陳聰明證稱屬實，其自無從因向陳如然買受四四九地號等土地之應有部分而成為系爭公業之派下員。從而，上訴人請求確認其就系爭公業之派下權存在、被上訴人就系爭公業之派下權不存在，洵非正當，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查以祭祀祖先為目的之祭祀公業之派下權僅得讓與於同一公業內之派下，係因該公業既係以祭祀祖先為目的而設立，其派下自應僅限於設立人及其子孫之故。原審認定系爭公業並非以祭祀祖先為目的而設立，而係陳清華等二十五人集資購買之財產，旨在灌溉渠等之其餘土地及兼做養殖之用，並無祭祀之實，果爾，系爭公業與以祭祀祖先為目的之祭祀公業，在性質上，並非相同。倘系爭公業亦有派下權之存在，且無不得讓與之約定，應否類推適用以祭祀祖先為目的之祭祀公業之法律關係，而認其派下權不得讓與非派下之他人，尚非無研求之餘地。又倘系爭公業有派下權存在並得讓與非派下之他人，且系爭公業原設立人陳清華之子陳如然業將其及被上訴人乙○○就系爭土地之派下權合法出讓與上訴人之先祖許基，被上訴人除乙○○外皆為陳如然之子孫，則上訴人主張其已取得系爭公業之派下權，被上訴人之派下權業已喪失云云，是否毫無足取，即非無疑。原審未詳加審究，遽依前揭理由，為上訴人不利之判決，不無
可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。末查原審認定系爭公業於大正十二年一月一日遭解散，系爭公業所有四四九、四四九之一地號土地變更登記為陳清華等二十五人共有，應有部分各二十五分之一。果爾，系爭公業是否尚存在﹖且亦尚有派下權存在﹖案經發回，應予查明，以利判斷。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日