分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院(民事),訴字,101年度,552號
KSDV,101,訴,552,20120529,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第552號
原　　　告　陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人　林彭郎
訴訟代理人　唐榮宏
被　　　告　謝麗雲
　　　　　　謝文吉
　　　　　　謝春長
共　　　同　孫志鴻律師
訴訟代理人
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國101 年5 月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告謝麗雲就被告謝文吉所有坐落高雄市路○區○○段一六六一地號土地，經高雄市路竹地政事務所以路普字第○六四六四○號收件，登記日期為民國九十六年八月十三日，所設定之擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之第二順位普通抵押權，及以該抵押權所擔保被告謝麗雲對被告謝春長之債權均不存在。本院一○○年度司執字第一八五一七號強制執行事件於民國一○○年十月十二日所製作之分配表，其中次序四、次序六被告謝麗雲受分配之優先債權金額新臺幣壹萬陸仟元、新臺幣貳佰萬元應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人禾駿開發貿易有限公司（下稱禾駿公司） 前邀同被告謝文吉為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同） 1,250 萬元，然該公司嗣未依約繳付本息，經伊聲請拍賣抵 押物，仍積欠本金8,514,592 元及利息、違約金，伊乃持本 院97年度司執字第25902 號債權憑證聲請就被告謝文吉所有 坐落高雄市路○區○○段1661地號土地（下稱系爭土地）為 強制執行，並經本院以100 年度司執字第18517 號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）予以受理，嗣被告謝麗雲乃以其 為系爭土地之第二順位抵押權人，持被告謝春長於民國96年 8 月8 日簽發之面額200 萬元本票（下稱系爭本票）參與分 配，經本院於100 年10月12日製成分配表（下稱系爭分配表 ），並訂於同年11月11日實行分配，惟被告謝麗雲於本院99 年度訴字第1790號債權不存在等民事事件（下稱債權不存在 事件）中證稱其與被告謝春長間並無資金往來，則被告謝春 長、謝麗雲間應無借貸關係存在，被告謝春長簽發系爭本票 予被告謝麗雲之行為，應屬通謀虛偽意思表示而無效，又其 等間既未存有債權關係，則被告謝文吉與謝麗雲以系爭土地



所設定之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權 即不存在，該抵押權即已欠缺從屬性而屬無效，是系爭分配 表仍於次序四、六分配予被告謝麗雲16,000元、200 萬元即 屬有誤，伊乃於100 年10月27日聲明異議，然遭被告謝麗雲 否認，伊自得起訴請求剔除上開分配與被告謝麗雲之金額， 另被告謝麗雲以系爭本票債權、抵押權聲明參與分配，已致 伊法律上之地位不安定，而有確認利益，為此爰依強制執行 法第41條、民事訴訟法第247 條提起本訴等語。並聲明：㈠ 確認系爭抵押權及其擔保之系爭本票債權均不存在。㈡系爭 分配表中次序四、次序六被告謝麗雲受分配之優先債權金額 16,000 元、200 萬元應予剔除，不得列入分配。二、被告則以：被告謝麗雲於96年間多次借款予被告謝春長，且 因當時被告謝春長為禾駿公司之實際負責人，而被告謝麗雲 則為訴外人興億城企業有限公司（下稱興億城公司）之負責 人、訴外人謝俊清為被告謝麗雲之配偶，被告謝麗雲之金錢 往來均由被告謝俊清處理，被告謝俊清始以公司之名義匯款 ，但實為私人間之借款，而系爭本票係為擔保被告謝麗雲與 謝春長間之借款而簽發，並由被告謝文吉為背書人，被告間 確有借款及本票債權存在，系爭抵押權擔保之系爭本票債權 確實存在而無欠缺從屬性等語資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告謝文吉以其所有之系爭土地，申請設定登記200 萬元之 普通抵押權，登記債務人：被告謝春長、債權人：被告謝麗 雲、並於96年8 月13日完成登記。
㈡被告謝文吉為被告謝春長、謝麗雲之父親，被告謝春長與被 告謝麗雲為兄妹關係。
㈢禾駿公司邀同被告謝文吉擔任連帶保證人向原告借款，禾駿 公司自96年7 月2 日起即未遵期繳納本息，而積欠原告本金 12,271,892元及其利息、違約金。
㈣原告於99年4 月1 日以本院97年度司執字第25902 號債權憑 證為執行名義向本院聲請強制執行，經本院以100 年度司執 字第18517 號受理，嗣於100 年9 月23日被告謝麗雲具狀參 與分配，並提出系爭本票為債權憑據。
㈤系爭執行事件於100 年10月12日作成分配表，並訂於同年11 月11日實行分配，原告收受通知後即於同年10月27日聲明異 議，並於同年月19日提起本件分配表異議之訴。四、得心證之理由
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文。又抵押權為從物權，



以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權 之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外， 若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其 抵押權業已成立。經查：
㈠被告固抗辯被告謝麗雲於96年間多次借款予被告謝春長，始 於96年8 月8 日簽發系爭本票，並由被告謝文吉背書，以擔 保被告謝麗雲、謝春長間之借款債權云云，惟被告就此所提 出者為興億城公司於96年3 月13日起至同年6 月21日止15次 匯款予禾駿公司，合計1,340 萬元之匯款記錄，並非被告謝 麗雲與謝春長間之資金往來記錄，以公司有獨立之法人格， 其財產並非直接歸屬於負責人，則被告謝麗雲是否有借款予 被告謝春長即屬可疑；又證人即被告謝麗雲之配偶謝俊清到 庭證稱被告謝麗雲名下沒有什麼錢，被告謝麗雲自己並未借 款予被告謝春長，被告謝春長都是跟其借款，其才以公司名 義匯款等語（見本院卷第86至87頁），而以證人謝俊清為被 告謝麗雲之配偶，兩人有密切之利害關係，其應無可能故為 偽證而不利於被告謝麗雲，則被告之抗辯已與證人謝俊清證 述相左而難採信。
㈡證人謝俊清雖另證稱其借被告謝春長很多錢，後來因為被告 謝春長之公司財務有問題，其即去找被告謝春長洽談，被告 謝春長坦承短時間內無法還款，僅有土地、房屋可作為將來 還款之依據，其將此情況告知被告謝麗雲後，考量公司為其 與被告謝麗雲兩人經營，且開公司時被告謝麗雲亦有出資一 半，因此將被告謝春長積欠其2,800 至3,000 萬元債權與被 告謝麗雲一人分一半，其乃要求設定房屋，謝麗雲要求設定 土地，又雖然債務超過200 萬元，但是因為土地價值大約20 0 萬元，因此設定200 萬元之抵押權，也因為僅有設定200 萬元之抵押權，而開立面額200 萬元之系爭本票等語（見本 院卷第87至88頁），惟興億城公司之股東共有4 人，此有公 司變更登記表附於債權不存在事件卷內可查（見本院99年度 訴字第1790號影卷第115 頁），則證人謝俊清所述已與實情 不符，且證人謝俊清若確以自己之名義將公司之資金借款他 人，並認該筆資金應由與其共同經營公司之被告謝麗雲各有 二分之一的權利，不改以公司之名義要求被告謝春長簽發本 票、設定抵押權供擔保，將該資金歸還於公司，亦非於借款 之時即以自己及被告謝麗雲名義共同出借，卻特意於被告謝 春長無資力還款時，將該債權一分為二，實屬可疑，且證人 謝俊清於債權不存在事件之二審中，亦與本件所提之相同匯 款記錄主張有借款予被告謝春長，此亦經本院調取該卷宗核 閱屬實（見臺灣高等法院高雄分院100 年度上字第148 號影



卷第62頁），衡情證人謝俊清若確與被告謝麗雲將該筆債權 一分為二，其等應已明確知悉兩人對被告謝春長所持借款債 權為何，其等竟分於本訴及該債權不存在事件中分別主張係 自己借款被告謝春長，顯有違常情，況且被告謝麗雲、謝春 長並非於借款之初即設定系爭抵押權，則其等於設定抵押權 時，已無需考量系爭土地價值以決定借款金額，而係在以系 爭抵押權之設定確保已借出之款項未來清償之可能，並以被 告謝麗雲已明知被告謝春長除了可供設定抵押權之房地外， 已無資力還款，且被告謝春長於借款當時並未書立借據、提 供擔保，其竟不將債權全額均設定為系爭抵押權擔保之債權 ，反而特意就系爭土地估價，並以系爭土地價值扣除第一順 位抵押權殘額設定抵押權，亦不於被告謝春長簽發本票、被 告謝文吉背書供擔保時，要求以債權全額為本票面額，以免 將來求償困難，而以設定抵押權之債權金額簽發本票，亦均 顯與常情有違，是證人謝俊清證述顯非屬實而不可採。 ㈢禾駿公司邀同被告謝文吉擔任連帶保證人向原告借款，然禾 駿公司自96年7 月2 日起即未遵期繳納本息，而積欠原告本 金12,271,892元及其利息、違約金，且被告謝文吉為被告謝 春長、謝麗雲之父親，被告謝春長與被告謝麗雲為兄妹關係 等情均如前述，以被告間為父子、女及兄弟之至親關係，且 被告謝春長於被告謝文吉所擔保之禾駿公司於96年7 月間陷 於無力還款後旋即簽發系爭本票，並設定系爭抵押權予被告 謝麗雲，時間上過於巧合，並參以前述被告所提匯款資料並 非被告謝麗雲、謝春長間之匯款往來，且被告並無提出其他 證據可資佐證，以其等抗辯之借款金額高達千萬元，竟未能 提出任何資金往來證明或借據等憑據，而其簽發系爭本票與 設定系爭抵押權復有前述不合常情之處，足認其等上開抗辯 非屬實情，被告謝麗雲、謝春長間應無消費借貸關係存在， 純係為避免被告謝文吉名下之財產遭強制執行而虛構債權， 則被告謝春長、謝文吉為免於被告謝文吉之財產遭強制執行 而受不利益，以擔保不存在之消費借貸關係所虛偽簽發、背 書並交付系爭本票予被告謝麗雲之行為，應屬通謀虛偽意思 表示而無效，又系爭本票之簽發既屬無效，系爭抵押權所擔 保之系爭本票債權即不存在，依前開說明，即難認該抵押權 業已成立。
五、綜上所述，系爭本票債權不存在，系爭抵押權亦因之而未成 立，則被告謝麗雲自不得以其為系爭土地之抵押權人，且對 被告謝春長有200 萬元之債權而受分配，從而原告依民法第 88條、民事訴訟法第247 條、強制執行法第41條請求確認系 爭抵押權及其擔保之系爭本票債權不存在，並請求應將系爭



分配表中次序四、次序六被告謝麗雲受分配之優先債權金額 16,000元、200 萬元予以剔除，不得列入分配，為有理由， 應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第三庭 法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 林秀泙