臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第172號
上 訴 人 江懷祖
兼法定代理人 江堂明
被 上訴人 花旗(台灣)商業銀行股份有限公司
法定代理人 管國霖
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
101 年3 月2 日本院101 年度鳳簡字第5 號簡易程序第一審判決
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭。 理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事 訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。此些規定，依同 法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審 上訴程序準用之。次按限制行為能力人為意思表示及受意思 表示，應得法定代理人之允許；限制行為能力人未得法定代 理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生 效力，民法第77條本文、第79條亦分別定有明文。又夫妻之 一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，依民法 第一千零五十一條及第一千零五十五條規定，由一方監護者 ，不過他方之監護權一時的停止而已，最高法院62年台上字 第1398號著有判例可供參照。是以夫妻離婚後經協議由一方 行使未成年子女之監護權者，另一方之監護權即為停止。二、經查，原審被告江懷祖為民國88年12月生，父母離婚後約定 由父監護，此有戶籍謄本附卷可查（見原審卷第19頁），則 被告江懷祖既為未成年人，而僅有限制行為能力，且其母之 監護權亦已因離婚而暫時停止，其即應由其父即原審被告江 堂明為其法定代理人，並由之代為訴訟上之委任，然本件竟 由之單獨委任其母方億涓為訴訟行為，在未經江堂明補正以 前，依上開規定，其委任行為應屬無效，原審竟仍由方億涓 為其訴訟代理人而為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕 疵，又經本院通知兩造陳報是否同意由本院逕就該事件為裁 判，上訴人均表明不同意由本院就本事件為裁判，則為維持 審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從 而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。 爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理， 以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 郭佳瑛
法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
書記官 林秀泙
, 台灣公司情報網