臺灣高雄地方法院民事裁定 101年度抗字第5號
抗 告 人 張坤和
相 對 人 蔡正育
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國100 年8 月10日
本院鳳山簡易庭100 年度司拍字第522 號裁定提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人自民國99年12月下旬起至100 年1 月 18日止，固曾陸續向相對人及第三人陳慧英借款，惟彼等乃 第三人台信資融管理顧問有限公司（下稱台信公司）對外辦 理借貸業務之人頭，實際借款業務乃由第三人即該公司負責 人蘇育賢為之。又抗告人雖自蘇育賢取得借款新台幣（下同 ）20萬元（下稱系爭借款），惟蘇育賢卻巧立名目向抗告人 收取代書費8,000 元、3%金主帳管費、8%信用服務費，並預 扣3 個月利息，合計收費98,000元，相當於就上開借款收取 年息50% 之利息，而有違反民法第74條、第205 條、第206 條禁止規定情事，經抗告人於100 年5 月4 日就上情向台灣 台南地方法院（下稱台南地院）起訴請求酌減為按年息4.5% 計息，而抗告人已於100 年4 月18日再給付利息5,000 元予 蘇育賢，合計抗告人就系爭借款已支付利息31,000元，相當 於給付按年息4.5%計算，長達3 年之利息，抗告人並無違約 拒絕清償情事，相對人主張系爭借款清償期已屆至，而未獲 受償，進而聲請拍賣抵押物，係屬無據，原裁定未察上情， 遽予准許，係有不當，爰依法提起抗告等語。並聲明：原裁 定廢棄，相對人拍賣抵押物之聲請駁回。
二、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，依民事訴訟法 第37條第1 項前段規定，固應停止訴訟程序，惟同條項但書 亦規定，其聲請因違背民事訴訟法第33條第2 項，或第34條 第1 項、第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在 此限。又依非訟事件法第9 條規定，民事訴訟法有關法院職 員迴避之規定，於非訟事件準用之。查抗告人聲請本院合議 庭法官迴避事件（下稱系爭迴避事件），經本院於101 年3 月19日以101 年度聲字第56號裁定駁回抗告人之聲請（見本 院卷第54頁），抗告人雖於101 年4 月11日就前開裁定提起 抗告，經本院於101 年4 月30日裁定限期於7 日內補繳裁判 費1,000 元，迄今仍未繳納，惟另聲請訴訟救助，致前開裁 定未能確定乙節，有電話紀錄在卷可稽（見本院卷第43頁、
第52頁），本院審酌抗告人並非無資力之人，前經台灣高等 法院高雄分院於101 年3 月30日以101 年度抗字第79號裁定 調查明確，並駁回抗告人對本件抗告裁判費訴訟救助之聲請 ，確定在案（見本院卷第58頁），抗告人顯係以聲請訴訟救 助，使系爭迴避事件裁判未能最終確定之方式，意圖延滯本 件裁判，揆諸前引規定，本院合議庭自毋須停止本件非訟程 序，先此敘明。
三、次按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院 拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項 定有明文。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押 權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應 為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕 疵或實際上之清償期有無變更等情事，則應由爭執其權利之 人提起訴訟，以資救濟，而非依抗告程序聲明不服。有最高 法院49年台抗字第244 號、58年台抗字第524 號判例要旨可 資參照。經查：
㈠相對人依前引規定聲請拍賣抵押物，乃非訟事件，法院所為 准駁之裁定，並無就抵押債權及抵押權之存否為實質上判斷 確認之效力，祗須抵押權在形式上已依法登記，且所擔保之 抵押債權經形式上審查亦已屆清償期而未受清償，法院即應 為准許拍賣抵押物之裁定。倘債務人就抵押債權之實體上之 法律關係有所爭執，為求保護其權利，應另提起訴訟以求解 決，自非抗告程序所能救濟。
㈡又抗告人所有坐落於高雄市○○區○○段第806 地號，權利 範圍萬分之88之土地（下稱系爭土地），及其上建號1125號 ，即門牌號碼為高雄市苓雅區○○○路62巷40弄4 之4 號， 權利範圍全部之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭 房地），於100 年1 月19日設定以相對人為權利人，擔保債 權本金30萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保兩造於 100 年1 月18日成立之金錢消費借貸債權，雙方並約定債務 清償日為100 年4 月18日，遲延利息按年息36% 計算，如逾 期未清償則應按每月3 分計算懲罰性違約金，系爭抵押權所 擔保範圍尚包括債務不履行之賠償金，以及強制執行費用、 鑑價費、報紙刊登費，按年息5%計算之事實，有抵押權設定 契約書、土地登記謄本、他項權利證明書為憑，又抗告人自 承迄今僅清償借款利息（見本院卷第3 頁背面），而相對人 於100 年4 月18日系爭借款清償期屆至後，於100 年7 月6 日聲請拍賣抵押物，則有聲請狀首之收狀日期戳章可憑，復 經本院依職權調取100 年度司拍字第522 號拍賣抵押物事件 卷證，核閱無訛，從而，原審依前引規定准許相對人拍賣抵
押物之聲請，於法並無違誤。
四、綜上，抗告意旨指摘其與相對人間並無消費借貸關係存在， 系爭借款之貸與人乃蘇育賢，且雙方約定之借款清償日並非 100 年4 月18日，100 年4 月18日僅係第4 期利息給付日， 況蘇育賢亦有乘人急迫輕率無經驗，而違法收取重利情事云 云，均非抗告程序所得斟酌，應由抗告人另行提起訴訟，以 資解決，抗告人猶執前詞提起抗告，請求廢棄原裁定，駁回 相對人之聲請，係無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449條第1 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 劉定安
法 官 謝雨真
法 官 賴文姍
正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 劉甄庭
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