最高法院民事判決 九十年度台上字第一九九一號
上 訴 人 甲 ○
訴訟代理人 莊柏林律師
被 上訴 人 犇亞證券股份有限公司（即百富勤證券股份有限公司及永高證券股
份有限公司）
法定代理人 陳智亮
訴訟代理人 黃冠豪律師
蕭壬宏律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日台灣高等法院第
二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人之訴暨命上訴人為給付及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊自民國八十三年一月六日至同年八月三十一日止，曾委託被上訴人（按：原名「永高證券股份有限公司」，嗣經更名為「百富勤證券股份有限公司」，再更名如上）所僱用之營業員即第一審共同被告李重道買賣股票，嗣李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將伊所有之結餘股票款計新台幣（下同）一千五百八十五萬四千一百元侵占入己，被上訴人顯未善盡選任監督之責，依法應就李重道因上開執行職務之不法侵權行為對伊所受之損害負連帶賠償責任等情，爰依民法第一百八十八條第一項規定，求為命被上訴人與李重道連帶如數給付並自訴狀繕本送達翌日即八十四年十月十三日起加計法定遲延利息之判決（按：上訴人請求李重道為給付部分，經第一審判決李重道敗訴後，未據其聲明不服而告確定）。被上訴人則以：上訴人未在伊營業所開戶，私自委託李重道買賣股票，既非伊選任監督所能及，伊自無須負連帶賠償責任。且上訴人不循正常管道交易，因而受有損害，亦屬與有過失等語，資為抗辯。復於原審更審前依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命上訴人返還伊因假執行所為之給付及賠償伊所受之損害共一千五百九十六萬五千三百五十九元及其中一千五百八十五萬四千一百元自八十四年十月十三日起，另十一萬一千二百五十九元自八十五年十一月十一日起，均加計法定遲延利息之判決（按：此部分除經原審判決上訴人應返還被上訴人一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日起加付法定遲延利息外，其餘判決被上訴人敗訴，被上訴人對該部分未聲明上訴）。
原審將第一審所命被上訴人給付一千五百八十五萬四千一百元本息之敗訴判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並命上訴人返還被上訴人一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日起加計法定遲延利息，無非以：上訴人主張之事實，固據其提出支票、本票、切結書、交割憑單、對帳單及該法院八十四年度上易字第五八五九號刑事判決等件為憑，惟依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項及第十六條第二項規定，證券公司業務人員之職務並不包括代覓「人頭」買賣股票，業務人員代客戶保管有價證券、款項，尤係法令禁止之行為，是李重道為上訴人代覓「人頭」買賣股票，尚非與執行其在被上訴人公司職務之行為有關。且上訴人私自委託
李重道代覓人頭，保管股票及款項，既未向被上訴人報備，亦非被上訴人所能知悉，被上訴人自無從行使監督權，依委託人委託買賣證券注意事項第十條、第十一條規定，上訴人因之致股票款遭李重道侵占，亦難認與李重道執行被上訴人職務有關或係職務上予以機會之行為。況依李重道八十三年九月九日出具允諾清償之字據暨上訴人於同年十一月五日檢察官偵訊時自陳有「作丙」，均由李重道交涉等語觀之，益徵上訴人除私自委由李重道買賣股票外，尚與李重道共同從事「丙種」墊款，該行為既未經被上訴人同意，復為法令所明禁，具見李重道侵占上訴人股票款純屬其個人行為，要與被上訴人無涉。又有關李重道所涉侵占案件，上開刑事判決尚僅認定李重道犯有普通侵占罪而非業務侵占罪，尤見李重道之侵占行為，與其執行被上訴人職務或利用職務機會無關，被上訴人自不負僱用人侵權行為之損害賠償責任。從而，上訴人據以訴請被上訴人與李重道連帶給付上述一千五百八十五萬四千一百元損害本息，即非正當，不應准許。其次，本件第一審判決上訴人勝訴後，上訴人已聲請假執行並經被上訴人於八十六年一月十四日向執行法院繳納一千六百八十四萬元，雖該執行案款嗣經被上訴人聲請假扣押而未領取，但該假執行程序既因被上訴人清償而移轉金錢所有權於上訴人，足見被上訴人因假執行而受有損害，則被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求上訴人返還因假執行所為之給付及損害共一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日被上訴人繳納執行案款之日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按民法第一百八十八條第一項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。查上訴人於原審迭次主張稱：「伊因行動不方便，由訴外人吳育奇介紹至被上訴人公司買賣股票，開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要伊不必以自己名義開戶……伊因信賴李重道，而依李重道之意，未在被上訴人公司開戶，並交付股票款與李重道在被上訴人公司處理股票買賣，該等交付之支票均存入被上訴人公司在世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）復興分行之000000－0交割股票款專戶，足見李重道是利用職務上之機會，趁伊行動不便，為伊買賣股票並侵吞伊之股票款」、「伊大部分（股票款）即一千二百三十七萬五千五百二十元係以支票滙入被上訴人在世華銀行復興分行開立之交割股票專戶等戶頭陸續交付被上訴人，作為李重道所言已買到股票交割股款之用，……足見伊非與李重道『私相收授股票』，而係將款交李重道在其服務被上訴人公司為處理股票買賣。李重道所為受理未經辦妥契約客戶買賣股票之行為，於外觀上即為該公司之職務行為，或於客觀上亦應認為其與執行職務有關」各等語（分見原審重上字卷六一頁、更㈠字卷五八、七○頁及更㈡字卷三九、四一、八七、八八頁），自屬重要攻擊方法，倘非虛妄，則能否逕謂李重道上述以本人或親友名義之帳戶為上訴人買賣股票並侵占股票款之行為外觀，在客觀上均與其執行被上訴人公司職務不相關涉﹖已非無疑。且本院前次發回意旨業已指明，李重道關此之行為，是否與其執行被上訴人公司之職務攸關，應予詳查，乃原審竟仍未細加斟酌，進一步深究，徒以上開理由遽為上訴人不利之判決，亦有可議。又原判決關於駁回上訴人之訴部分既無可維持，則被上訴人請求上訴人返還其因假執行所為之給
付及所受之損害部分，即失所附麗，自應併認為有廢棄發回之原因。上訴論旨執以指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志
法官 許 澍 林
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
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