最高法院民事判決 九十年度台上字第一九六九號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 朱 立 鈴律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日台灣高等法
院第二審判決（八十八年度家上字第三○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國六十九年間結婚，育有子女鄭文華、鄭文惠及鄭偉國，詎被上訴人婚後經常毆打伊，曾經台灣板橋地方法院以八十年度易字第七六二號刑事判決（下稱系爭刑事判決）處拘役五十日，惟伊仍屢遭毆打，因而回娘家養傷，被上訴人卻不允伊探視子女，並禁止伊與子女會面，因被上訴人疏於照顧子女，致子女生病無法就醫，經台北市社會局協助，由伊帶回子女撫養至今。被上訴人對伊所為，已屬不堪同居之虐待、惡意遺棄。被上訴人十二年來未維持家庭生活、子女之教養，造成伊身體上及精神上不可忍受之痛苦，而子女均需母親照顧，亦無意願與被上訴人同住等情，依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款、第一千零五十五條第一項、第一千零五十五條之一、第一千零五十六條、第一千零五十七條、第一千一百十七條之規定，求為准兩造離婚；命兩造所生之子女鄭文華、鄭文惠及鄭偉國之權利義務，由伊行使及負擔；命被上訴人賠償損害金新台幣（下同）三十萬元之判決（上訴人逾此部分之請求，經第一審為其敗訴之判決，未據其聲明不服）。被上訴人則以：上訴人於八十年間即提出系爭刑事判決，依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求判決離婚敗訴確定；後再以系爭刑事判決為基礎，增加主張伊於八十一年二月二十五日及八十二年六月二十五日毆打上訴人，依同條款請求判決離婚亦敗訴確定。依民事訴訟法第四百條、第二百四十九條第一項第七款規定，不得再行起訴。上訴人自承八十二年起即離家，兩造分居迄今之事實未有改變，縱伊毆打上訴人，亦係發生在上訴人於八十二年離家之前，此乃因上訴人半夜尚於理容院上班，伊邀其返家被拒氣憤而發生，非無故毆打。又上訴人主張夫妻不共同生活達五年以上得請求離婚，惟該民法修正草案尚未通過，八十二年間上訴人離家後，子女即與伊共同生活，伊克盡父職，並未疏於照顧子女，上訴人嗣後強行帶走子女，所稱子女無意願與伊同住，係屬不實，伊一再要求上訴人全家團圓，央請主管李楚球、父鄭書墾協調，均為上訴人所拒，則遺棄者為上訴人。伊前已給付上訴人一百萬元，雖八十二年後即未再給生活費，亦未構成遺棄。縱認應准予離婚，上訴人從事不正當工作，伊從事養蜂種田，有較佳資力及正常環境足以撫育子女等語，資為抗辯。原審將第一審判決關於上訴人勝訴部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：上訴人主張其受不堪同居之虐待之事實，前曾以之為由訴請離婚，經台灣台北地方法院八十年度婚字第四○八號、台灣高等法院八十一年度家上字第一○○號及台灣台北地方法院八十三年度婚字第一五二號、台灣高等法院八十三年度家上字第一一一號、本院八十三年度台上字第二九七三號判決敗訴確定，其訴訟標的於確定之終局判決中已經裁判，自不得就該法律關係更行起訴。次按民法第一千零五十二條第一項第五款
固規定，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求離婚。所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態之中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務。夫妻之一方有支付家庭生活費用之義務時，如無正當理由不為支付，以致他方不能維持生活；且所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。上訴人主張：被上訴人於八十二年遺棄家小一去不回，至今從未給付生活費、子女教育費云云，被上訴人則否認之，兩造情詞各執。經查：上訴人於八十二年間係遭被上訴人毆打離家迄今，而兩造子女原由被上訴人照護經第三人向台北市政府社會局通報後，始由該局通知上訴人領回同住，為兩造不爭之事實，上訴人離家固有不能同居之正當理由，惟上訴人既係自行離家而未與被上訴人同居，尚難謂係被上訴人不履行同居義務。況被上訴人於上訴人離家後，曾前往探視，為上訴人所拒，復為兩造所不爭，更難認被上訴人主觀上有遺棄上訴人之意思。兩造未約定夫妻財產制，依民法第一千零五條之規定，以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。又民法第一千零二十六條規定，聯合財產制家庭生活費用，夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔之。關於家庭生活費用，除夫無支付能力時，由妻就其財產之全部負擔外，以由夫負擔為原則，如妻有正當理由而與夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用即家庭生活費用。且夫妻互負扶養之義務，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，為民法第一千一百十六條之一所明定，夫妻互受扶養權利之順序既與直系血親尊親屬同，自不以無謀生能力為必要，惟夫妻受扶養之權利，依民法第一千一百十七條之規定，雖不以無謀生能力為要件，然仍須以不能維持生活為必要。上訴人於八十二年間因遭被上訴人毆打離家迄今，依前開說明，被上訴人固仍應負擔上訴人之生活費用，其自八十二年起均未支付，然上訴人離家自行生活，其自稱每月尚有五萬餘元收入，即非不能維持生活，被上訴人未給付生活費用，上訴人固可依有關家庭生活費用負擔之規定，請求被上訴人給付，然因上訴人非不可維持生活，即與前述可主張受扶養之權利有間，尚難謂被上訴人未給付生活費用與惡意遺棄相當。從而，上訴人主張被上訴人未給付生活費用係惡意遺棄，尚嫌無據。上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款之規定請求離婚；依民法第一千零五十五條第一項、第一千零五十五條之一之規定，請求兩造所生未成年子女鄭文華、鄭文惠、鄭偉國之權利義務由上訴人行使；依民法第一千零五十六條之規定請求損害賠償，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按法定夫妻財產制，家庭生活費用以夫負擔為原則，夫無支付能力時，始由妻負擔，妻僅負有補充生活費用之義務，民法第一千零二十六條規定明甚，是則如妻有正當理由而與夫分居時，夫仍應負擔妻之生活費用即家庭生活費用，此與法定扶養義務不同，並不以不能維持生活為必要，原審將之混為一談，已屬可議。又上訴人於八十二年間係受被上訴人毆打而離家迄今，而兩造子女係經第三人向台北市政府社會局通報後，始由該局通知上訴人領回同住，為原審確定之事實。若此，被上訴人應負擔之家庭生活費用，自不能僅以上訴人受扶養之程度為判斷之基準，關於兩造子女之教育、養護之費用自應包括在內，而被上訴人自稱其從事養蜂種田，有較佳資力，倘被上訴人有支付能力，卻故意不為支付，任上訴人自謀，可否謂與惡意遺棄不相當，亦不無研求之餘地。原審未予盡察，徒以前開理由駁回上訴人請求離婚之訴，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人並請求酌定子女
之監護人及賠償因離婚之非財產損害部分，係以夫妻離婚為前提，上訴人請求離婚應否准許，尚待事實審法院調查審認，該部分應併予廢棄。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日