最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三四四號
上 訴 人 台灣省高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選 任辯護 人 黃金源律師
上訴人即被告 乙○○
右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年
八月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一六七號，起訴案號：台灣新竹
地方法院檢察署八十四年度偵字第七八六九號、第九一七二號，八十五年度偵字第一
○四三六號、第一一七七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（甲○○）部分：
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○於民國八十三年三月一日就任新竹縣尖石鄉鄉長後，明知吳永康僅為一般土木包工業，無營造業牌照，竟意圖為自己及第三人不法之利益，基於概括之犯意，凡尖石鄉公所發包價款在新台幣（下同）一百五十萬元以下之工程，任由吳永康向聖烽營造等六家營造廠借牌，以形式上之比價作業程序，指定吳永康借牌包攬工程，至八十五年十月十五日，吳永康計承包六十餘件，總工程約五千萬元。吳永康為求工程能順利施工、驗收、請款，均於工程得標後，招待甲○○至風月場所飲酒作樂，甲○○則藉機收受回扣二百七十萬元。甲○○復於八十四年九月間，要求吳永康與另一工程承包商乙○○，合購價值六萬二千元之冷氣機，贈送裝置於鄉長辦公室。另於八十五年中秋節前，要求吳永康贈送月餅一百五十盒。又甲○○明知該公所向新竹縣政府提出錦屏村集會所整地工程計劃書屢遭退回，該公所承辦人伍春光亦於八十五年三月十二日簽報，整地工程縣府未經同意，於法無據無法辦理整地發包工程，詎甲○○於八十四年四月八日指示伍春光簽報發包計劃，並私下指定吳永康承包，有關工程預算表、估價單均交由吳永康辦理；且甲○○知悉核算該項發包底價，應以承包商販售施工整地所採取土石之價值扣除施工成本之所得，即為其可預期之利潤為標準，若依此標準估算承包廠商，預期可獲利二百二十九萬餘元，承包廠商原應自該預期利潤中，提出相當比例之數額給付尖石鄉公所，甲○○其竟任由吳永康以高價低估之方式製作預算表，第一次估算，以砂石總數量為六萬三千七百五十三立方米，將每立方米市價二百元低估為每立方米一百元，而低估發包底價為八十六萬七千五百四十二元，其後甲○○認鄉公所預定之整地工程經費不足，乃要求吳永康另外製作一份預算表，將砂石價壓低為每立方米六十元，嗣經甲○○核定底價為十九萬元後，順利由吳永康借用聖峰營造廠之執照得標，再轉包給張添貴，而該吳永康獨得向尖石鄉公所領得之整地工程款十九萬元，因認甲○○觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪及第五條第一項第三款職務上收受賄賂罪嫌，且認甲○○連續多次收受賄賂行為，應依連續犯論處云云。經審理結果，認甲○○被訴犯罪不能證明，因將第一審論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之判決撤銷，改判諭知甲○○無罪。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款及第五條第一項第一款之罪，所稱「收受賄賂或其他不正利益」，不以收受人出於主動積極之行為為必要，舉凡有收取或接受金錢等財物之賄賂或賄賂以外之有形、無形不正當利益，不論係出於收受人之主動積極或被動消極，均足當之。本件甲○○被訴收受工程承包商吳永康、乙○○合購價值六萬二千元冷氣部分，原判決於理由欄二－㈢－７，依據乙○○之供述，及法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）之監聽譯文，認明乙○○係於眾人聊天之際，因旁人之慫恿，乃本於承包尖石鄉公所工程而回饋之心，臨時決定與吳永康合購冷氣機致贈甲○○之鄉長辦公室（原判決正本第十三頁第八行至第十行）。證人即尖石鄉公所總務高永康於新竹縣調查站詢問時，及第一審調查中，皆一再供證：該新裝於鄉長辦公室之冷氣機，甲○○親口告知，係渠私人所有，卸任後要搬回家，因該冷氣機並非鄉公所之公物，故未列入鄉公所財產清冊目錄管理（偵查卷第十六頁，一審卷第三一四頁反面）。乃原判決竟認甲○○僅係消極之不拒絕，並無積極之索賄行為，乙○○係本於承包工程而回饋，甲○○既無索賄之舉，又係供鄉公所使用，難據以認定甲○○涉有收受賄賂犯行（原判決正本第十三頁第十行至第十四頁第二行），其所持之法律見解，已難謂為適法。㈡、不論有罪或無罪判決，其理由欄內，前後記載說明之理由，均必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。甲○○於第一審及原審審理中，業已供認早即知悉吳永康並無營造廠商之執照，並無吳永康係向聖烽營造等廠商借牌標得工程（一審卷第五十頁，原審上訴卷第三一八頁），核與吳永康供證向聖烽營造公司借牌陸續承包尖石鄉公所工程之情節相符（偵查卷第三十三頁反面）。原判決於理由欄二－㈢－，亦據以說明甲○○坦承對吳永康借用營造公司牌照得標工程事，在未就任尖石鄉鄉長前，即已知情，僅對吳永康與被借用牌照之營造公司間有何關係不知而已（原判決正本第十七頁第十五行至第十七行）；但又對於甲○○在原審所為伊基於行政裁量權，決定發包，指定三家廠商比價，由聖烽營造公司黃沐田得標，鄉公所亦係與聖烽公司黃沐田簽訂工程承攬契約書，並非吳永康向聖烽公司借牌來標該工程，不知吳永康與聖烽營造公司有何關係之辯解（原判決正本第九頁第十行至第十頁第二行），認為應可採信。前後理由之說明，已不相適合，有判決理由矛盾之違誤。㈢、無罪之判決書，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，凡與待證事實有重要關係，客觀上有調查必要性之證據，自應予以調查斟酌，否則即屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。除前述不利於甲○○之卷證資料外，甲○○復供認該整地工程，係伊拜託吳永康做，程序上還是要經過比價手續，才由吳永康承包，吳永康乃借聖烽營造牌來比價（偵查卷第二十七頁、第一五八頁反面、第一五九頁，一審卷第五十頁反面），吳永康復稱：甲○○曾問伊有無意願承包該整地工程，伊即建議甲○○指定聖烽營造、千揚營造、台光營造三家，以符合三家比價之法定程序，後由伊妻馮鳳嬌自行購買三張標單，送至上開三家營造公司蓋章及取得營利事業登記證影本等證件，再由伊填寫標金，順利得標（偵查卷第三十九頁），證人張添貴復供證吳永康得標後，再轉包予伊及周慶昌、巫平仁，由吳永康獨得工程標金十九萬元（偵查卷第二頁反面）。倘屬無訛，似難謂甲○○對其主管之事務，無圖得吳永康私人不法利益之犯行，此部分業經起訴書記載於犯罪事實欄，自為起訴效力
所及。原審就上揭不利於甲○○之證據資料，並未詳加調查究明，復未於判決內，逐一說明其何以不足採為甲○○犯罪證據之理由，殊屬違背法令。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，仍有發回更審之原因。甲○○被訴收受回扣二百七十萬元及月餅一百五十盒與接受招待飲酒作樂等部分，公訴意旨認具連續犯關係，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。
駁回（乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人即被告乙○○有其事實欄所載之犯行，認牽連犯商業會計法第七十一條第一款及稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪，從一重論處乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（處有期徒刑八月。被訴行賄部分，原審更審前以八十七年度上訴字第四○八三號判決，維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，檢察官未再上訴，已告確定），檢察官及乙○○皆表不服。檢察官之第三審上訴意旨略謂：依原判決認定之事實，乙○○除違反商業會計法及稅捐稽徵法外，尚有偽造文書等罪，原判決未論及偽造文書罪，似難認為合法云云。惟查行為人出於一個犯意而為一個行為，因法律規定之錯綜複雜，致同時有數法條可以適用時，應僅擇一適用，其餘則應予排除，此謂之法規競合，而普通刑法與特別刑法均有刑罰規定之競合時，依特別法優於普通法之法律適用原則，自僅適用特別刑法予以處罰即可。商業會計法第七十一條第一款乃刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之特別法，原判決就乙○○行為，既已認牽連犯商業會計法第七十一條第一款之罪，自毋庸再論以刑法偽造文書罪章之業務上登載不實文書罪及其行使罪。檢察官上訴意旨，對此部分法律上之誤解，顯非適法之第三審上訴理由。乙○○之第三審上訴書狀，僅空言指摘原判決昧於事實，任意推定犯罪事實，對其證據漏而不審云云。並未具體表明原判決就此部分違背何種法則。該上訴書狀雖又表示其餘理由另行補提，然迄今並未提出其他上訴理由。依上開說明，檢察官及官柏谷對此部分之上訴，皆難認已具備得上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日