最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三二三號
上訴人 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月十日第二審判
決（八十八年度上訴字第一五六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年
度偵字第六六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係桃園市○○○街○○○號「畫情咖啡情人座」負責人，先後於民國八十七年三月間某日及同年五月一日，以月薪新台幣（下同）二萬八千元之代價僱用與其有犯意聯絡之甲○○、丙○○，分任該店早班及晚班經理，並基於意圖營利之常業犯意聯絡，復自同年四月二十六日、同年月十三日、同年月二十八日、同年月二十三日起，分別容留呂○珍、陳○玲、陳○梅、楊○治等人為女服務生，在該店所設密室包廂內，與前往消費之不特定男客為撫摸乳房、性器官等猥褻行為，代價為每節四十分鐘，收費一千四百元，由呂○珍、陳○玲、陳○梅、楊○治分得八百元，餘款則歸乙○○所有，以為營利，乙○○、甲○○、丙○○並經常反覆為該營利行為，均恃為生活之資，以資為常業。嗣於同年五月八日晚間十一時二十分許，桃園縣警察局督察室接獲線報後，由警員劉邦誠喬裝男客進入該店訪查時，適有男客林○盛、張○財、丁○亮等人前往該處各召陳○玲、陳○梅、楊○治陪侍，為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○、丙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。本件原判決事實欄認定上訴人乙○○自八十七年四月十三日、二十八日、二十三日起，分別容留陳○玲、陳○梅、楊○治等人為女服務生，在該店所設密室包廂內，與前往消費之不特定男客為撫摸乳房、性器官等猥褻行為；惟其理由欄並未說明其認定之依據，已難謂無判決理由不備之違背法令。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決於理由欄引用證人張○財、丁○亮之「有小姐陪客人坐檯，並為客人從事性器官撫摸猥褻行為。」證述作為上訴人乙○○等意圖營利使人為猥褻行為為常業之不利判斷（見原判決第六頁第二、三行），然證人張○財、丁○亮二人均是第一次前往該店消費，彼等於警訊中就該店之性質加諸個人評價，此非親身與聞之事實，本無證據能力，原判決加以採擇，不無違背證據法則，況證人二人均稱陳○梅及楊○治與彼等均未為猥褻之行為（見偵查卷第二十三頁反面、第二十五頁反面），上揭有利於上訴人之證據，原判決未說明不足採之理由，同屬判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日
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