最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三○六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十六日第二
審更審判決（八十八年度重上更㈢字第三九六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署八十三年度偵字第一四三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國五十一年三月間起，即擔任雲林縣斗六地政事務所股長，辦理斗六、林內、莿桐、古坑等地區之土地登記及地籍管理等業務，七十二年起升任該地政事務所主任，係依據法令從事公務之人員。緣其於六十七年八月二十二日，向其胞妹李秀容所購坐落斗六市○○段社口小段（以下地號均同此地段）九二－六二五號土地，及李秀容所有另二筆九二－一六二號、九二－一六三號土地，因六十三年斗六都市計劃擴編後，經列入都市計劃範圍內，且鄰接之劉國所有同段九二－六號土地計劃道路（即斗六市○○路）用地，經雲林縣政府分割出同小段九二－六二五號及九二－三五八號新增兩筆土地，致原與九二－六地號道路相鄰接之前述同小段九二－六二五號、九二－一六二號、九二－一六三號三筆土地，依序分別為劉國（業於四十一年死亡）所有九二－三六五號及九二－三五八號兩筆土地相隔，致未面臨計劃道路，均需分別合併劉國該二筆土地，始可沿計劃道路申請建造執照；竟基於圖利自己及李秀容之意思，於六十七年八月二十三日至七十三年間之某一不詳日期，假借職務上之機會，將存放在該地政事務所之九二－三六五號及九二－三五八號土地登記簿上所有權人欄「劉國」二字予以塗銷，再蓋上「國有」二字，變造所有權人為「國有」，足以生損害於劉國之繼承人劉有銘及地政機關對於地籍管理之正確性，再伺機取得該地之所有權。迨七十四年二月間，葉明杰、林美蘭夫婦因買賣以林美蘭名義登記取得九○－一二號、九○－一四○號、九○－一四一號、九○－一四二號、九○－一四三號土地以及同年一月間，楊鐵城、黃梅皆夫婦因買賣以黃梅皆名義登記取得九二－一九一號土地，亦皆與九二－三六五號、九二－三五八號土地相隔；繼於同年二、三月間，楊鐵城、葉明杰欲在上開所買土地上興建店舖出售，而至斗六地政事務所調閱土地登記簿時，獲悉九二－三五八號、九二－三六五號均為國有地，乃分別於同年二月二十六日及三月十五日，以黃梅皆、林美蘭名義，向雲林縣政府申請核發國有畸零空地合併使用證明書，俾向國有財產局申購該二筆土地，經該府先後於同年三月七日及三月二十三日分別核准發給證明書。而楊鐵城、葉明杰分別取得國有畸零空地合併使用證明書後，因楊鐵城認申購國有畸零地程序複雜，經李紗藺介紹向上訴人請教申購方法，上訴人表示願代為辦理申購，另葉明杰申購畸零地因事涉上訴人權益，上訴人即表示願親自代為辦理申購，楊鐵城、葉明杰旋分別持交黃梅皆、林美蘭之國民身分證、印章、國有畸零空地合併使用證明書予上訴人，楊鐵城並交付申購書。上訴人見取得九二－三六五號、九二－三五八地號土地時機來臨，即基於前開圖利其本人及李秀容兼圖利葉明杰、楊鐵城之犯意，於同年四月初，以案外人楊國雄於同年四月六日聲請抵繳被繼承人楊金成之遺產稅案之收件字號「斗地登六字第一九八三號」，混充林美蘭買受國有九二－三六五號土地，聲請土地移轉登記案之「收件字號」；
續於同年五月間，以案外人江勝雄於同年五月二十八日聲請土地所有權移轉登記案之收件字號「斗地登六字第二八八一號」，混充黃梅皆買受國有九二－三五八號土地，聲請土地移轉登記案之「收件字號」，各登載於該二筆土地登記簿上，而將該二筆土地分別移轉登記予林美蘭、黃梅皆名下，該二筆土地面積總計七十九平方公尺，以市價每平方公尺新台幣（下同）一萬四千九百七十元計算，共圖利葉明杰、楊鐵城等人金額達一百十八萬二千六百三十四元（詳如原判決附表計算式一所示）。嗣葉明杰、林美蘭夫婦及楊鐵城、黃梅皆夫婦獲悉上訴人已辦妥申購，取得各該土地所有權，即申請土地登記簿謄本，持以合併畸零地申請建造執照建屋；迄七十六年間，葉明杰夫婦所興建之房屋基地，須分割移轉登記予買受人，而向上訴人索取九二－三六五號土地所有權狀憑辦時，因上訴人告稱土地所有權狀遺失，葉明杰旋於同年八月十九日，以林美蘭名義立具切結書，向斗六地政事務所申請補發，繼於同年十月間持補發之土地所有權狀，申請分割出九二－三六五號、九二－六七一號、六七二號、六七三號、六七四號、六七五號、六七六號等七筆土地，並於七十七年一月十四日將九二－六七六號土地移轉登記予上訴人，面積為十七平方公尺，以市價每平方公尺一萬四千九百七十元計算，金額達二十五萬四千四百九十元（詳如原判決附表計算式二所示）。嗣上訴人於八十年一月間調任雲林縣政府地政科專員，獲悉斗六地政事務所主任林雨騫，於同年五月十日發函縣府就「劉國」名下九二－六地號土地新舊謄本所載面積不一，且經分割輾轉易手，呈請縣府裁示如何更正及通知利害關係人等事，深恐事跡敗露，乃於同年九月間夥同不詳姓名成年人，由該成年人將九二－三六五號、九二－三五八號土地之所有權人欄「國有」二字塗銷，填上「劉國」二字，並將移轉登記予林美蘭、黃梅皆之日期塗銷，分別改回六十五年四月七日及同年八月二十一日，復以該等實際上不存在之申請文件皆逾十五年，已銷燬無從調閱，以掩飾犯行。總計其使自己及楊鐵城、葉明杰等人得利之金額為一百四十三萬七千一百二十四元（詳如原判決附表計算式三所示）等情。因而撤銷第一審關於上訴人圖利及變造公文書部分之判決，改判依牽連犯關係，論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。本件原審受命法官調查時，雖曾訊問上訴人「對前審變更檢察官起訴法條，以對於主管直接圖利，有何意見﹖」，但其所指之「前審判決」業經撤銷發回更審失效，如擬變更起訴法條之罪名，仍應再行告知，且原審審判期日所告知者，仍屬起訴書所載之罪名（見原審更㈢卷第一四一頁），則原判決以變更檢察官起訴法條論處上訴人圖利罪刑，自非適法。㈡、依原判決事實所載，並未認定上訴人圖利部分有共犯之情形，且主文主刑僅宣示「依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利」，從刑部分竟諭知「圖利所得財物……應連帶追繳沒收……」，未盡一致，已屬可議。而上訴人犯罪所得財物，依舊法戡亂時期貪污治罪條例第十條第一項規定，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依原判決事實所載上訴人係將劉國原有之土地變更登記圖利，且認定此項行為足以生損害於劉國之繼承人劉有銘，則何以不諭知上訴人犯罪所得之財物應予追繳發還被害人﹖未說明其理由，亦有違誤。另戡亂時期貪污治罪條例第十二條係規定犯同條例第四至第六條各款之罪，情節輕微，所得或所圖得財物在三千元以下，適用有較輕
處罰規定之刑法或其他法律之依據，原判決竟作為諭知犯罪所得財物沒收之依據，尤有適用法則不當之違誤。㈢、原判決認定上訴人將劉國原有土地分別移轉登記予林美蘭、黃梅皆名下，該二筆土地面積總計七十九平方公尺，以市價每平方公尺一萬四千九百七十元計算，共圖利葉明杰、楊鐵城等人金額一百十八萬二千六百三十四元等情，然對於認定該土地市價每平方公尺一萬四千九百七十元之事實，理由內並未說明其所憑之證據，已有理由不備之違誤。又劉國原有之土地面積總計七十九平方公尺，而林美蘭所取得之九二－三六五號土地，嗣後雖申請分割出七筆，並將其中之九二－六七六號土地面積十七平方公尺移轉登記予上訴人，但此十七平方公尺原包括在上該七十九平方公尺之總面積內，則上訴人縱因變造土地登記簿不法移轉登記，涉有圖利犯行，其圖利之金額，應僅就該七十九平方公尺之市價計算，無再重複增加十七平方公尺土地市價之餘地。原判決以上訴人將劉國所有二筆土地分別移轉登記予林美蘭、黃梅皆名下，該二筆土地面積總計七十九平方公尺，以市價計算，共圖利葉明杰、楊鐵城等人金額為一百十八萬二千六百三十四元，復以林美蘭將取得之土地分割登記之十七平方公尺移轉登記予上訴人，計算該十七平方公尺之市價二十五萬四千四百九十元，兩者金額相加計一百四十三萬七千一百二十四元，作為上訴人圖利自己與葉明杰、楊鐵城等人之金額，並以為認定上訴人犯罪圖利所得之財物及諭知沒收之依據，不無重複計算圖利金額之違誤。㈣、原判決事實先記載上訴人向其胞妹李秀容購買坐落斗六市○○段社口小段九二－六二五號土地，嗣又認劉國所有同段九二－六號土地，經雲林縣政府分割出同小段九二－六二五號及九二－三五八號兩筆土地，顯有矛盾。㈤、上訴人既始終否認有變造土地登記簿之犯行，而依卷附之土地登記簿謄本承辦登記者欄內分別蓋有登簿及校對者之印章，據斗六地政事務所八十三年五月二十六日八三斗地人字第二七○六號函，僅說明賴美珠、林亮玎二人之人事資料無法提供（見偵查卷第八十七頁），並未說明其他承辦本案土地之移轉、分割登記、校對人員之人事資料，亦無從提供，原審未就本件相關之土地辦理移轉、分割，及林美蘭申請補發九二－三六五號土地所有權狀後再申請分割登記等事項，傳訊其他相關承辦人員深入調查上訴人涉案之情形，遽行判決，亦嫌速斷，不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日