最高法院刑事判決 九十年度台上字第七二六九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 俞兆年律師
張居德律師
右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月七
日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十八年度偵字第一八六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定緣於民國八十五年一月十五日上午十時許，有自稱係越獄脫逃槍擊殺人要犯綽號「穿山甲人」之詹龍欄手下之不詳姓名男子，打000－000000號行動電話予時任台灣省議員之顏清標，欲向顏清標勒索逃亡費，顏清標適在台灣省議會開會，由顏清標之司機林建明（原審法院另案審理）接後轉由顏清標接聽，顏清標旋即於當日上午十一時許，驅車回抵台中縣沙鹿鎮○○路一號其所經營之僑鴻建設公司，將上情告知其胞弟顏清金（另案審理）。顏清金乃基於殺人之犯意，隨即交代上訴人即被告甲○○聯絡林志印（原審法院另案審理），將林志印於八十三年十一月間，在鄭啟聰家中，向鄭啟聰借用而非法持有（鄭啟聰不久後死亡）藏放於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上如原判決附表所示之槍枝及約一百二、三十顆（確實數字不詳）之子彈，攜回僑鴻建設公司，以供對付詹龍欄及其手下之用。甲○○隨即以000－000000號行動電話聯絡林志印交代上情，林志印乃基於共同殺人之犯意，隨即於當日中午十二時許，前往上開保順路小山坡上取回如同附表所示具有殺傷力之槍枝及子彈四、五十顆後，與亦有共同殺人犯意之甲○○駕駛車牌號碼ＭＯ－三一六六號、七五○型、黑色ＢＭＷ轎車將槍彈載至僑鴻建設公司對面之檳榔攤（顏清標獨子顏寬恆所經營），並與有共同殺人犯意聯絡之林建明及蔡進益（蔡進益部分，業經原審法院另案判處罪刑確定）會合並在該處守候，甲○○等人即共同意圖供犯罪之用而持有前開可供軍用之槍枝及子彈。迄當日下午二時許，發現一輛由不詳姓名人士駕駛之車牌號碼為ＱＩ－七六六六號、富豪八五○型、藍綠色轎車（係案外人童素瓊所有，由其夫吳政冠申報失竊、原車牌號碼為ＯＬ－三六二五號、車身號碼１ＬＳ５７０６Ｓ0000000號）一部，在該公司附近繞行多圈，深覺可疑。林志印即駕駛上述ＢＭＷ轎車，搭載林建明（坐右前座）、甲○○（坐右後座）、蔡進益（坐左後座）計四人，跟蹤該部富豪轎車至台中縣沙鹿鎮○○路一七一號附近，富豪轎車丟下雞爪釘企圖阻擋及擺脫該ＢＭＷ轎車之尾隨，林志印閃過後加速沿沙鹿鎮○○路，右轉龍新路方向追逐時，甲○○、林志印、林建明、蔡進益四人即共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○持同附表編號２所示之九厘米制式衝鋒槍一支，林志印、林建明則分持同附表編號１、３、４、５所載之其中二支九厘米半自動制式手槍（餘二支則放置在該ＢＭＷ轎車上），先後於沿途台電瑞井幹八十號、瑞井幹一一八號、山頂幹四六號等三處電線桿附近道路上，基於共同殺人之犯意，不顧駕駛該富豪轎車內不詳姓名人死活，朝該有人駕駛之富豪轎車猛烈開槍射擊共四、五十發子彈（蔡進益未持槍射擊，於
林志印、林建明、甲○○開槍後，再將槍枝裝起），致該富豪轎車車身彈孔纍纍、後擋風玻璃破碎、左前輪及後二輪之輪胎均爆破、車內右前座椅背之中央位置遭子彈射穿留有彈孔一個（毀損部分未經告訴），猶不罷休，仍繼續追趕，至沙鹿鎮○○路○段一三四號前右轉沿沙田路、四平街繼續追逐，直至沙鹿分駐所前，該富豪轎車內之人棄車逃逸而未得逞後，始告作罷，返回僑鴻建設公司。嗣甲○○將其中同附表編號３所示九厘米半自動制式手槍取去交予顏清金拿走，其餘四支長短槍及子彈均由林志印攜回藏置。而顏清金因與同村之吳國華有債務糾紛，於八十五年七月十二日凌晨零時三十分許，囑由陳鴻嘉（下列部分，經原審法院另案判處罪刑確定）持如同附表編號３之手槍、甲○○（下列部分，業經原審另案判處罪刑確定）持另一把槍義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製手槍（槍枝管制編號0000000000號），同往台中縣沙鹿鎮○○路古月巷二十三號吳國華居住之三合院開槍後，顏清金仍積忿未消，又向陳鴻嘉取回該如同附表編號３之手槍，重新填滿子彈，獨自騎機車前往吳國華住宅，陳鴻嘉、甲○○亦隨後趕至，甲○○並與顏清金進入三合院，由顏清金再持該把填滿子彈之手槍朝三合院濫射，直至彈盡方罷手，始與陳鴻嘉、甲○○相偕離去。事發後，甲○○找曾任顏清金司機之劉文德（經原審法院另案判處罪刑確定）頂替，而交付上開二把手槍，擬由劉文德持至警局投案頂替犯罪，惟於八十五年七月十二日清晨五時許，在台中縣沙鹿鎮○○路沙鹿高工前，即遇警臨檢而查扣到該二把手槍（其中一把即係同附表編號３之手槍）。嗣林志印因案經通緝於八十五年一月三十一日晚上十時許，在台中市○○○路三七四號前為警捕獲，而帶同警方於八十五年二月一日凌晨零時二十分許，至台中市○○路○段五三五巷二十四號十樓之十一住處，查扣得如同附表編號１、２所示之槍枝及子彈十二顆（送驗時試射四顆，林志印因而被檢察官以其未經許可無故持有槍彈犯行起訴，經原審法院另案判處罪刑確定）。同附表編號４、５之手槍及子彈六十八顆（嗣經囑託鑑驗，經試射十發，僅餘彈殼），則遲至本案發生一年餘後，林志印於八十六年三月十八日因違反國家安全法經警拘提到案，並於同年四月二十五日下午四時許，帶同警方至台中市○○區○○路三段漁市場附近台電北濱枝二五號電線桿旁圍牆內苦苓樹下其藏放該槍彈處，始予以起獲扣案等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處甲○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決引用甲○○於警局之自白，及共同被告林志印之供述認定甲○○有共同殺人未遂犯行，然甲○○於第一審及原審已抗辯在警局之自白，係被刑求，並非任意性云云（見第一審卷第四十五、四十六、一四○頁，上訴卷第六十八、一一六至一一八頁，上更㈠卷第二宗第一三六頁）。共同被告林志印於原審亦曾陳述「我在製作筆錄時被刑求」（見上更㈠卷第二宗第一三六頁）。甲○○及林志印非任意性自白之抗辯，是否屬實，原審未先於其他事實而為調查，遽採為論處罪刑之基礎，揆諸前揭說明，自屬違法。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據即案發前後甲○○與林志印對話中談論拿取槍枝及射殺富豪轎車過程之對話錄音暨台灣台中地方法院八十五年度訴字第二四七四號、八十五年度訴字第六三五號及原審法院八十六年度上訴字第六二
一號、八十七年度上更㈠字第八五號、八十五年度上訴字第一二六一號判決書等證據資料（見原判決第七、十一頁），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向被告宣讀或告以要旨，而逕採為認定被告犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而猶容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條所示應依正當法律程序保障人身自由、權利之旨意，自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，以該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。原判決採取台中縣警察局對於甲○○於八十五年一月十五日使用000－000000號行動電話與林志印談論拿取槍枝及射擊富豪轎車過程之對話錄音，作為認定本件係「由顏清金交代被告甲○○聯絡林志印將其藏放於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上如原判決附表所示之槍枝及不詳數量之子彈，攜回僑鴻建設公司，以對付詹龍欄手下」之犯罪證據（見原判決第六、七頁）。然依台中縣警察局八十八年十二月二十九日中縣警刑五字第一四六八五號函所示，該局之所以監聽甲○○所使用000－000000號行動電話，係因「調查吳慶男等犯罪集團涉嫌槍擊殺警及吳深生涉嫌走私……乃向台中地檢署檢察官聲請核發中檢輝厚字第八四一七一○號通訊監察書自八十四年十月二十八日起執行監聽搜證、……遂延長監聽期間至八十五年九月份該線電話停用之時止」（見第一審卷第一五一、一五二頁），惟卷內並無上揭台灣台中地方法院檢察署檢察官中檢輝厚字第八四一七一○號通訊監察書，究竟檢察官准許監聽之期間為何？期滿之後有無再聲請延長？上揭監聽紀錄是否合法？原審俱未調查說明，其是否具有證據能力，即非無疑。原判決遽採為論罪之依據，難謂無違刑事訴訟法第一百五十五條第二項所稱「無證據能力，未經合法調查，……與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據」之規定。㈣、刑法上之直接故意乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；而間接故意則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。原判決事實認定「顏清標將上情告知其胞弟顏清金……顏清金乃基於殺人之犯意，隨即交代甲○○聯絡林志印……林志印乃基於共同殺人之犯意……與亦有共同殺人犯意之甲○○……林建明及蔡進益……會合並在該處守候」（見原判決第二、三頁），似認定甲○○等人係基於殺人之直接故意實施犯罪，但於理由欄則謂「被告等持以向富豪轎車射擊多達四、五十發子彈，而兩車在高速行駛中，子彈常因兩車路況之顛陂而振動，子彈應隨之起伏，處此情境極可能發生殺人之結果，此為眾所皆知之事實，且上開富豪轎車右前座椅背之正中央確遭子彈射中留有彈孔，設該子彈稍再偏左，即有射中司機座位，而發生駕駛人遭槍擊死亡之結果，此等結果復均為被告等人所能預見，而仍執意為之」（見同判決第十四頁），似又認甲○○等人所犯殺人係出於間接故意，事實認定與理由說明不相一致，亦有理由矛盾之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件殺人未遂之主謀究為顏清標？抑為顏清金？案經發回，應併注意查明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日