最高法院刑事判決 九十年度台上字第七二六六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 邱松根律師
右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八
年八月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三七九號，起訴案號：台灣
士林地方法院檢察署八十五年度偵字第二七七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知台北市○○區○○段一小段一○五地號土地係財政部國有財產局管理之公有法定山坡地，且植有林木，竟於民國八十四年十二月底，擅自僱用工人在如原判決附表所示編號Ａ（面積一○一一‧六九平方公尺）、Ｂ（面積二一五‧○五平方公尺）二土地上整地，將林木芒草剷除，挖掘土地墾殖杜鵑花苖、櫻花、橘子、南瓜、冬瓜之墾殖物等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處被告在公有山坡地內，擅自墾殖罪刑，固非無見。惟查㈠、按判決不適用法則者，為違背法令。此觀諸刑事訴訟法第三百七十八條前段規定自明。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項亦有明文。經查山坡地保育利用條例第三十四條第一項於八十七年一月七日修正公布施行前係規定：在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。修正後之同條例第三十四條第一項係規定：違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；第十條係規定：在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。本件原判決既認定被告在公有山坡地內，擅自墾殖，則依新舊法比較結果，修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定顯較有利於被告，乃原判決竟又謂「至山坡地保育利用條例於八十七年一月七日雖修正公布第三十四條之條文，惟上開條項之罪，其法定刑度並無變更，故不生比較新舊法問題」，已有判決不適用法則之違法。㈡、原判決以被告受讓自萬山煤礦之範圍僅限於礦場辦公室及其現狀水電裝設，因而認定被告係擅自墾殖，然為被告所否認，並辯稱萬山煤礦轉讓予徐哲明權利範圍除辦公室外尚包括系爭編號Ａ、Ｂ道路在內，徐哲明再轉讓予被告之權利範圍既係萬山煤礦轉讓時使用之現狀，則除辦公室及基地外當然亦包括系爭編號Ａ、Ｂ道路之土地使用權利在內，伊受讓土地使用權利範圍如台灣士林地方法院檢察署七十八年度偵字第六一三九號卷附編號⑴相片所示道路鐵柵門入口以後迄至道路盡頭之房屋原來萬山煤礦使用之區域；系爭編號Ａ路面兩旁之林貌係數十年林相，均無被破壞跡象，在該山路中段路旁尚留有萬山煤礦當初闢建該山路時，築造排疊整齊之磚塊道路護岸，及為防止該道路被其旁之山丘上，流下雨水沖垮，而在路面下約一公尺深挖築排水涵洞；系爭編號Ｂ土地山路，係通往前端約百公尺處萬山煤礦當時使用之老舊倉庫，經原審法院勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可稽云云。再卷查證人即芝山里里長何水來在原法院前審證稱「該處本是一個礦區，我父親以前曾在該礦區工作，故我常去。附圖Ｃ部分
（按即系爭地上房屋）是工務所，Ａ、Ｂ兩部分原來開闢成小徑，Ｂ路頂端設有一工寮放火藥，Ａ部分是當時礦區工人開闢好種一些農作物，Ａ部分路中有涵洞作排水用」。台北市政府本件承辦人鄭章旭亦供稱「現場該涵洞應該是以前即設置的，作排水用」（見上訴卷第七十頁）。而證人即萬山煤礦負責人徐開湖在台灣士林地方法院檢察署七十八年度偵字第六一三九號案件供證「（問萬山公司在台北市士林區○○○段一小段一○五號國有土地上曾設有辦公室？）是」「（問辦公室前曾闢設有水池及通行道路？）是的」「（問該處山坡地曾整地過？）是的，土地整平是在士林紙業公司就已整平過」「（問後來你將該處辦公室及土地使用、水電設備轉讓予徐則明再轉讓吳國河？）我轉讓予徐則明」「（提示相片，問這是你以前辦公處所的水池、道路等設施整理過？）地點沒錯」（見原審上更㈠卷第四十六頁）。上揭卷證攸關系爭編號Ａ、Ｂ土地是否在被告受讓範圍內，原審對於被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，未予調查，亦未於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。㈢、台灣士林地方法院檢察署七十八年度偵字第六一三九號不起訴處分書所載「被告就萬山煤礦十多年前所闢設之捨石場繼受使用，加以整理而已」之土地，與本件系爭編號Ａ、Ｂ土地如係同一土地，檢察官再行起訴應否受刑事訴訟法第二百六十條之限制，原審未予究明，遽行判決，亦有未合。檢察官及被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日