最高法院刑事判決 九十年度台上字第七二五六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙 ○ ○
丁 ○ ○
甲 ○ ○
戊 ○ ○
被 告 乙○○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月三十
日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三○二號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十六年度偵字第九三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告丙○○自民國（下同）七十九年六月間起，任職行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）佳里榮譽國民之家（下稱佳里榮家）主任，負責綜理該榮家所有業務；上訴人即被告甲○○自七十九年底起至八十二年底止，上訴人即被告丁○○自八十二年底迄八十六年間，相繼在佳里榮家秘書室經辦採購、修繕維護等業務；上訴人即被告戊○○則自八十二年三月十六日起至八十六年一月十六日退休止，擔任佳里榮家會計主任，負責榮家帳目審核經費報銷等職務，均係依據法令從事公務之人員。丙○○自七十九年底起，因榮家主管特支費不敷其年節送禮及交際應酬等開銷，竟自八十二年三月間起至八十六年三月間止（詳細時間詳如原判決附表一榮家會計帳目日期欄所示），與甲○○（八十二年三月至六月）、丁○○（八十五年九月至八十六年三月）、戊○○（八十二年三月至八十六年一月），共同基於概括之犯意聯絡，指示經管榮家採購、修繕業務承辦人甲○○、丁○○，配合會計室主任戊○○，利用佳里榮家購辦公用物品及經辦公用工程機會（甲○○只參與購辦公用物品部分），勾結同有犯意聯絡如原判決附表所列之瑞菁裝潢公司等負責人（未經起訴），開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交由戊○○將該不實之浮報數額，登載於其職務上製作之佳里榮家帳冊公文書上，而以浮報價額手法，從中牟取公款，充供丙○○私人交際應酬及送禮等支用，足以生損害於佳里榮家。丙○○先後共計浮報牟取不法公款達新台幣（下同）九十二萬四千五百五十三元，甲○○參與浮報牟取不法公款部分共計二十六萬一千一百元，丁○○參與浮報牟取不法公款部分共計六十六萬三千四百五十三元，戊○○參與浮報牟取不法公款共計八十六萬五千六百八十三元等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯等規定從一重論處丙○○、丁○○、甲○○、戊○○均共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程、購辦公用物品，浮報價額罪刑；另就丙○○、乙○○○被訴對於職務上之行為收受不正利益罪部分，認為不能證明其等犯罪，而改判諭知其二人該部分均無罪之判決，固非無見。惟查：一、原判決參照司法院二十九年院字第二○二四號解釋，既認定共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，共犯貪污所得財物之追繳，係採共犯連帶說，並於事實認定丙○○先後共計浮報牟取不法公款達九十二萬四千五百五十三元，其餘共犯則按其任職期間所參與部分計算其浮報之金額，則甲○○參與浮報牟取不法公款部分共計
二十六萬一千一百元，丁○○參與浮報牟取不法公款部分共計六十六萬三千四百五十三元，戊○○參與浮報牟取不法公款共計八十六萬五千六百八十三元各等情；然其判決主文對於各該上訴人等諭知犯罪所得財物「應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」，並未記載應與其餘共犯「連帶追繳」之旨，自有判決理由矛盾及不適用法則之違誤。二、原判決認定丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人購辦公用物品、經辦公用工程，先後以浮報價額之方法，從中牟取公款共計九十二萬六千七百二十八元等情；惟其僅於原判決附表一內各欄列載「榮家會計帳目金額」（即帳面上支出金額）及「扣案現金帳目金額」（即浮報牟取之金額），並未詳細記載各該筆採購或修繕工程項目究竟是否真實，以及其實際支出之金額若干，理由內亦未詳加說明論敘，其事實之記載及理由之說明均欠完備。本院前次判決發回意旨就此已予指明，乃原審仍未詳加說明論敘，自難認為適法。三、原判決理由甲第一項之（二）載稱「丙○○每月特支費數額僅一萬一千元，而其每月支出禮品、餐費等款項，卻高達五萬元以上」云云。其對於認定丙○○每月支出禮品、餐費等款項高達五萬元之事實，並未敘明所憑之依據，已嫌理由欠備；且倘依其事實欄所認定丙○○等人浮報牟取不法公款之犯罪時間係自八十二年三月間起至八十六年三月間止，並按月以五萬元計算，其支出金額合計為二百四十五萬元（即以五萬元乘以四年又一個月），此與原判決事實所認定丙○○等浮報牟取之不法公款先後共計九十二萬四千五百五十三元等情，不相符合，難謂無判決理由矛盾之違誤。四、丙○○於原審堅稱其浮報之經費，均用之於公務，並未納入私囊，不應依貪污治罪條例論罪云云。原判決於事實欄記載丙○○等人所浮報牟取之不法公款，係充供丙○○私人交際應酬及送禮等支用等情；但丙○○究竟以該浮報牟取之公款，作為其私人之何項交際應酬或送禮支出？原審並未敘明其所憑之證據及認定之理由，自有判決理由不備之違法。五、按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。貪污治罪條例（包括八十五年十月二十三日修正前）第四條第一項罪之最重法定本刑為無期徒刑，原判決認定上訴人丙○○、丁○○、戊○○、甲○○四人所為，均應論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪（甲○○部分適用有利於該上訴人之修正前法律），其理由甲第二項以該上訴人等先後數次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，竟載稱「並均依法加重其刑」，就該法定刑無期徒刑部分仍予加重，於法亦屬違誤。六、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件原審就丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等所犯刑法第二百十三條、第二百十五條之犯行，認與其餘已經起訴論罪之貪污部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而予合一審理，依原審審判筆錄之記載，原審對於上開起訴效力擴張之犯罪嫌疑事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對該上訴人等告知檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪
名，而未告知所犯所有新罪名，依上揭說明，其訴訟程序仍難謂無瑕疵。七、證人即佳里榮家員工朱劍峰在法務部調查局高雄市調查處證稱：「我於八十二年七月間，因年滿六十歲，依規定要屆齡退休，我因家計需要，依規定再向佳里榮家提出延聘一年的報告，……我於提出延聘一年的報告給主任丙○○後，經過約一週的時間，丙○○均擱置未予處理，約一週後，丙○○之妻乙○○○即透過鄭家驥來向我表示要借錢，……當我把錢交給乙○○○後，乙○○○即打電話給丙○○，在電話中表示朱劍峰人在我這裡，他延聘的報告你批了沒有，他表現還不錯，怎麼還不批呢，批了算了，讓他安心」云云，並與證人鄭家驥證述情節一致，徵之原判決亦認定朱劍峰之延聘案事後確獲丙○○簽署同意陳報退輔會，其等所述似非無稽。朱劍峰嗣於原審調查時雖改稱其未曾說過丙○○向其借錢，而係鄭家驥向其借二十萬元，不知鄭家驥將借得款項交給誰等語，但與其前之供述及鄭家驥所供迥異，實情究竟如何？原審未傳喚鄭家驥到庭詳予查明，對於鄭家驥上開不利於丙○○、乙○○○之供述，何以不足採取，亦未敘明其理由，遽就朱劍峰事後於原審翻異之供詞，予以採信，併有調查職責未盡及理由欠備之違誤。以上或為丙○○、丁○○、甲○○、戊○○及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日