最高法院刑事判決 九十年度台上字第七一九三號
上訴人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國八十八年八月十九日第二審判決（八十八年度上訴字第九七六號，起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣朴子市○○○路三○九號「第六感理容院」負責人，於民國八十八年一月二日上午二時許，因楊慶輝前往該理容院往找服務小姐「小玉」未果，而與被告發生爭執並進而互毆，楊慶輝不敵逃離現場後，心有未甘，乃於同日上午二時三十分許，夥同其兄楊松在及友人蔡明良、蔡國輝分持球棒、短刀等器械，前往該理容院找被告理論，被告見狀即夥同不詳姓名者共約三人，共持巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ９２ＡＦＳ口徑９㎜之制式半自動手槍（含彈匣一個）一把、制式手槍子彈十顆資以對付，嗣雙方言語不合，先由楊慶輝拍桌，激怒對方後，雙方分持上開球棒、短刀或持槍互毆成傷，於互毆混亂中，被告持有之槍枝、彈匣落地，為蔡國輝拾得，於警方據報抵達後自動交出，因認被告涉有一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍、子彈等罪嫌。而經審理結果，認被告前開被訴之罪嫌，尚屬不能證明，因將第一審判決關於論處被告未經許可持有手槍罪刑部分撤銷，改判諭知被告無罪（檢察官起訴書另起訴與上開持有手槍、子彈犯行有牽連犯關係之被告傷害部分，第一審認應併合處罰，故分別論處被告傷害及未經許可持有手槍罪刑，原判決撤銷第一審判決關於被告部分後，就被告被訴傷害部分，仍論處被告傷害罪刑，就其被訴未經許可持有手槍部分，則改為無罪之諭知）。
惟查：（一）告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。綜觀第一審共同被告楊慶輝、楊松在、蔡國輝、蔡明良（楊慶輝、楊松在並為被告被訴傷害犯罪之告訴人）在警訊中分別供稱：「當我們駕車至該店時，我（即楊慶輝）和我大哥楊松在即先進入該店找甲○○，我大哥問甲○○為何毆打我，甲○○即持該把制式九二手槍欲朝我們射擊，我見狀便馬上撲身過去搶該把手槍，於紛亂中，甲○○用該九二手槍槍柄撞擊我頭部左眉處受傷，我大哥也被槍柄擊中後腦，並於爭奪該槍時，該槍掉落地上，被何人撿去我不曉得」（楊慶輝部分）、「因我弟弟楊慶輝於八十八年元月二日二時左右在第六感理容院遭人毆打受傷回來告訴我，我便與我弟弟楊慶輝、蔡國輝、蔡漢卿、蔡明良等人要至第六感理容院瞭解是怎麼一回事，一進門尚未講話即遭甲○○持槍毆打頭部受傷」、「我因與我弟弟楊慶輝、蔡國輝三人進入理容院，尚未講話，甲○○就從右方櫃台後房間出來，手上即拿一把白色手槍，我看見甲○○手上持槍，我馬上喊說『慶輝趕快走，有槍』，我弟弟楊慶輝說『我要
讓他開』，說完話我弟弟跑至甲○○前面，甲○○即拿槍朝我弟弟楊慶輝頭部毆打，我見狀馬上跟前欲搶甲○○手上的槍，當我跑向前要搶槍時也遭甲○○持槍朝我頭部猛擊一下，在拉扯之間被我按到手槍上退彈殼之卡榫，彈匣掉下來，並於拉扯之間手槍也掉下來」（楊松在部分）、「我們至理容院是楊松在駕車，到了朴子市第六感理容院，蔡漢卿就在店外，楊松在問蔡漢卿是發生何事，為何楊慶輝遭人毆打，蔡漢卿說是誤會，適時楊慶輝直往店內，在店內走廊上，第六感理容院老闆甲○○手持一枝短槍直逼楊慶輝，楊慶輝也不甘示弱，也直往前靠近甲○○，口中直喊『（台語）你開槍』，楊松在在旁告訴楊慶輝別進入，適時我在店內，但是在楊松在之後，蔡明良在店外，約幾秒中，楊慶輝、楊松在、甲○○三人就扭打在地，甲○○手槍就落於地面，彈匣也與槍身分別落地，我發現即前往將手槍拾起，彈匣是蔡明良進入店內拾起，不久警察就到場，我與蔡明良就將手槍及彈匣分別交給警察處理」（蔡國輝部分）、「我與楊慶輝等四人於元月二日上午二時二十分左右到達第六感理容院時，就先看到蔡漢卿站在第六感門外，然後楊松在、楊慶輝先走進去第六感店內，蔡漢卿隨後進去，然後蔡國輝也隨後進去，我看到楊松在、楊慶輝二人進去時，聽到楊慶輝說『要開給你開』，然後我看到楊松在、楊慶輝與甲○○三人在走廊上扭打，此時我看到楊松在手握在甲○○手腕上，我看到甲○○手上拿著一支手槍，不知何故手槍掉在地上，彈匣彈出，有四發子彈掉在地上，我就過去將子彈撿起來，此時剛好警察來了，我就將彈匣及子彈交給警員張宗博處理」（蔡明良部分）各等語，雖渠等就被告持該槍、彈作勢欲朝楊慶輝等人射擊，楊慶輝見狀趨前搶奪之際曾否出聲、爭奪中該槍、彈掉落地面之先後等枝節事實之供述，尚非一致；惟渠等無論在警訊、偵查或第一審審理時，就扣案之槍、彈係被告所持有乙事，則始終供述如一，再參酌該槍、彈於爭鬥期間掉落地面，不過是瞬間之事，而楊慶輝趨前阻止被告持槍射擊，亦發生於一瞬之間，其過程稍未留意，即難清晰得見，故而能否以渠等之供述，在上開枝節部分，略有歧異，即認全部均非可採，尚待深入研求。（二）扣案之手槍因槍管、槍口沾有血跡，嘉義縣警察局朴子分局乃將之送請內政部警政署刑事警察局鑑定其ＤＮＡ型別，經鑑驗發現，扣案槍枝撞針口處血跡與楊松在之ＤＮＡ之ＨＬＡ－ＤＱＡＩ、ＰＭ及ＳＴＲ相符，另由ＨＬＡ－ＤＱＡＩ、ＰＭ及ＳＴＲ型別檢測結果，復不排除槍口下方血跡，係來自楊松在與楊慶輝ＤＮＡ混合之可能，有該手槍照片四幀及該局鑑驗書一紙在卷可按（見第一審卷第四二至四四頁）。原判決對此則以：「證人朱美雪供稱：有聽到對方的人講『將他拖出去開』，是要把甲○○拖出去開槍的話，於將陳某帶出店外後，若是由楊松在或楊慶輝拔出該手槍，因先前互毆時，兩人均有裂傷流血，拔槍即易沾到自己的流血，又於持槍時不慎掉落地上，同夥蔡國輝、蔡明良上前撿手槍及彈匣時，剛好警察趕到現場而交出，則該槍管、槍口因而沾有楊松在或楊慶輝血跡，更屬必然」，說明憑上開扣案槍枝之鑑驗結果，並不能推論該手槍係被告所持有。惟被告在警訊中供稱：「楊慶輝走進走廊第一個毆打我，其他同夥隨後分持球棒（木質）、短刀打我，並刺傷我左小腿部，又拉我到大廳繼續毆打，並把我左手扭到背後，警察就趕來了」（見警局卷第一頁背面），如若無誤，似意指警方抵達現場時，楊慶輝等人尚在該理容院大廳內圍毆被告，則原判決認定該手槍上有楊慶輝及楊松在之血跡，係渠等將被告拉出店外後拔出該手槍時所沾染，顯與上引筆錄之記載，不相適合，實情如何，有待查明。再者扣案手槍僅有一支，何以能由楊慶輝、楊松在二人
同時拔取致沾染渠二人之血跡﹖亦有進一步剖析釐清根究明白之必要。（三）刑事判決書所記載之事實理由與所宣告之主文，必須相互一致，若理由說明與主文宣告，顯非一致，該判決即難謂為非違法。依起訴書犯罪事實欄之記載，被告除傷害罪外，復被訴以一行為犯有未經許可持有手槍、子彈二罪名。原判決認定被告所犯傷害罪與其未經許可持有手槍、子彈等行為，不具方法結果關係，如若無誤，則其理由內既敘明：「並無積極證據足以證明被告持有扣案之手槍、子彈，此部分為不能證明被告犯罪」，其主文內自應就被告被訴未經許可持有手槍、子彈等部分，併為無罪之宣告。茲原判決主文內竟僅就被告被訴未經許可持有手槍部分，為無罪之宣告，就未經許可持有子彈部分，則恝而未論，有主文宣告與理由說明不相適合之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可持有手槍（子彈）部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於傷害部分，因起訴書認與上開發回部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日