最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○八一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 林慶苗律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月
十五日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第五七七號，起訴案號：台灣桃園地方法
院檢察署八十七年度偵字第一八六○四號、八十八年度偵字第四二三三號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定已判決確定之張太崇於民國八十七年十二月九日打電話至大陸向褚建興 (通緝中）購買第二級毒品安非他命一公斤，價款新台幣（下同）三十五萬元，褚建興即以電話連絡上訴人乙○○，要其向綽號「蕭仔」 (又稱瘋子或笑仔）之成年人取貨送給買受人，代價為每公斤安非他命分給五萬元，乙○○即與褚建興、「蕭仔」共同意圖營利，依褚建興之指示，駕駛綽號「蕭仔」提供之ＹＧ－八六九八號自用小客車及安非他命一公斤，於當日在台北市○○○路與松江路口將安非他命一公斤交予買受人張太崇。嗣張太崇於八十七年十二月十日凌晨一時許為警查獲，並經警於同日凌晨五時三十分許在其台北縣土城市○○街二五九巷五之一號十二樓住處地下室，自其使用之ＱＮＷ－四二五號機車內起獲上開所購經用剩而分裝成二十六小包之安非他命（總淨重九一○‧三一公克，驗後總淨重九○八‧○四公克），張太崇供出毒品來源，係向褚建興所購買，並配合警方以褚建興在大陸地區所使用000000000000000號電話，與褚建興聯繫，佯稱要購買安非他命，經談妥購買三公斤一百五十萬元，另行匯款，約於同月十一日下午二時許，在台北市○○○路與一江街之交岔路口處交易。褚建興即與乙○○及「蕭仔」共同意圖營利，基於概括犯意，由褚建興指示乙○○於十一日凌晨，在台北市○○○路圓環附近，向「蕭仔」取得安非他命三包，同日下午二時許，駕駛上開「蕭仔」提供之自用小客車，前往台北市○○○路與一江街之交岔路口處欲交付毒品予張太崇，旋為埋伏之警員當場查獲，並扣得安非他命三大包（總淨重二千九百二十二公克，驗後總淨重二千九百十九公克）、運輸毒品聯絡用之0000000000號呼叫器一個。另上訴人甲○○與年籍不詳綽號「大胖」之成年人，基於共同意圖販入第一級毒品海洛因再出售以營利之犯意聯絡，由「大胖」出面向褚建興約定販入一點四公斤左右之海洛因，並約在中山高速公路西螺交流道附近交易，嗣褚建興即指示業經判決確定之徐金德於八十八年三月十四日，以將海洛因二包（總淨重一千四百零六點四四公克）纏以透明膠帶後，再綑綁於腰際藏置之方式，自大陸地區搭機前往香港，再轉往中正機場之方式，私運、運輸海洛因二包進入我國境內，欲前往中山高速公路西螺交流道附近交予「大胖」、甲○○等人時，即經警先於同日晚上九時許，在中正機場入境大廳內當場查獲，並扣得海洛因二包與記有0000000000「正先生」（筆錄或有記為鄭先生）行動電話之紙條。徐金德為配合警方追查販入上開海洛因之買主，即先與0000000000行動電
話持用人即「大胖」者連絡佯稱貨到後，警方即帶同徐金德前往中山高速公路西螺交流道附近等候甲○○、「大胖」二人前來，至翌（十五）日凌晨三時許，「大胖」駕駛車號不詳之自用小客車載同甲○○前來，甲○○手持運費十萬元下車走至徐金德車旁，欲取貨交錢時，為埋伏之警員當場查獲，並扣得毒品運費十萬元，「大胖」則見狀駕車逃逸等情。因而撤銷第一審關於乙○○販賣第二級毒品部分及甲○○部分之判決，改判論處乙○○共同販賣第二級毒品及甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、連續犯之所謂出於概括犯意，必需其多次犯罪行為自始均在一個預訂犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，茍其多次犯罪行為並非出自連續初發之意思，即非基於概括犯意，自不能成立連續犯。原判決論敍乙○○於八十七年十二月九日及十一日，先後代褚建興送達一公斤、三公斤安非他命予張太崇之二次運輸第二級毒品及二次販賣第二級毒品等行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯 (見原判決第十五頁末四行至次頁第四行），主文第二項並諭知乙○○共同連續販賣第二級毒品，然其事實欄卻記載乙○○係於八十七年十二月十一日始與褚建興、綽號「蕭仔」等人共同意圖營利，基於概括之犯意 (見原判決第三頁第十二至十三行），即認其第二次之運輸及販賣安非他命行為，並非連續其第一次運輸及販賣安非他命之初發意思而為，其事實之認定與理由之論敍顯屬不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈡、依起訴書及原判決之記載，「蕭仔」提供乙○○駕駛之ＹＧ－八六九八號自用小客車，係供其運送毒品使用，如果無訛，該小客車應屬乙○○等犯運輸及販賣第二級毒品之罪所使用之陸上交通工具，原判決未併依毒品危害防制條例第十九條第三項規定宣告沒收，亦未說明毋庸沒收之理由，自嫌理由不備。㈢、原判決以「海洛因之上手購入海洛因，多會分裝或攙雜他物以增加重量再行販賣予下手施用，焉有與下手同向上手購買，而讓下手知其購入價格或逕以高純度之海洛因直接出售之理」云云 (見原判決第二五頁第五至七行），而認甲○○所辯其係要向「大胖」購買海洛因等情，為無可採，惟原判決並未說明為此論敍之依據，已嫌理由不備。又原判決係認定經查扣之十萬元現金係甲○○要支付徐金德之運輸費 (見原判決第四頁末行至次頁首行、第二六頁第五行），且甲○○與「大胖」共同販入之海洛因，係由「大胖」出面向褚建興購買 (見原判決第四頁第四至五行、第二七頁第十行）；是原判決顯未認定甲○○知悉「大胖」販入海洛因之價格，而依卷證資料所示，亦無從憑認甲○○知悉「大胖」向褚建興購入一‧四公斤海洛因之價格，則原判決遽以販賣毒品之人不可能讓下手知悉其購入價格云云，資為其判斷甲○○係與「大胖」共同販賣毒品論據之一，即屬無據，難認適法。㈣、原判決以陳金發於八十七年十月初購買海洛因半錢 (即一‧一七公克）八千元，同年十一月初購買海洛因一錢 (即二‧三四公克）一萬六千元，而論述茍購買三十公克應為二十萬五千餘元，故「甲○○以十二萬多元要購買三十公克或五十公克或一兩均無可能」 (見原判決第二五頁第十一至十七行）。然依起訴書之記載，張太崇尚於八十七年十二月十一日凌晨一時許，再度欲以八萬元之代價，販賣海洛因二小包淨重一八‧四四公克予陳金發時，為警當場查獲 (見起訴書第二頁反面第九至十二行）；經以該重一八‧四四公克、價格八萬元換算結果，其每公克為四千三百三十八元 (元以下不計），較前二次買買每公克為六千八百三十七元，已便宜將近二千五百元，顯見其價格之高低係取決於數量之多寡，故
如以第三次買賣之單價計算，三十公克應僅十三萬零一百五十一元，則甲○○所辯其當天身上帶有十三萬元，其欲以該款向「大胖」購買三十公克甚或一兩 (即三十七‧五公克）之海洛因，即非全無可能，原判決就此部分恝置不論，遽認甲○○所辯為無可採信，自有判決理由不備及調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知之上訴人等被訴組織犯罪、乙○○被訴與「蕭仔」及甲○○被訴與褚建興等人運輸毒品等部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日