最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○二三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月八日
第二審判決（八十七年度上訴字第二三六四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署
八十六年度偵字第一一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與其母黃秀香（另案經檢察官為不起訴處分），均未取得合法醫師資格，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以擅自執行醫療業務，藉以向中央健康保險局（下稱健保局）詐領全民健康保險醫療給付款，資以營生為常業。與已取得合法醫師資格之上訴人乙○○，基於上開共同犯意聯絡，以每月新台幣（下同）十萬元之代價，僱用劉某為負責醫師，由其於民國八十四年三月十五日向苗栗縣衛生局申請在該縣通宵鎮白東村一一○號開設建成診所，並由乙○○以該診所為全民健康保險特約診所，向健保局申請承辦全民健康保險醫療業務，並自同年三月間起受理不特定人求診。而於建成診所經營期間，由黃秀香、甲○○為林丁、陳玉雪、陳永和、陳清榮等大部分求診病患為診療業務；乙○○則僅為陳永和、駱玉美等少部分病患診療（陳永和曾分別接受甲○○、乙○○診療）。再由彼等基於概括之共同犯意，連續多次由甲○○在其業務上做成之病歷表、門診處方治療簡表、醫療給付申請表蓋用經乙○○同意使用之印章，虛偽登載未經劉某診療部分病患之看診醫師為乙○○，並將門診處方簡表及醫療給付申請表提出於健保局，據以向該局申領醫療給付款，使健保局因此陷於錯誤，計自八十四年三月至八十五年八月止，核撥該診所醫療給付款八百零二萬六千三百七十八元。嗣經法務部調查局苗栗縣調查站於八十五年九月四日查獲，並扣得黃秀香等所有如原判決附表所示，供執行醫療業務以詐領醫療給付所用之物等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依牽連犯，從重論處上訴人等共同常業詐欺罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認建成診所自八十四年三月間起，由未取得合法醫師資格之黃秀香、甲○○為林丁、陳玉雪、陳永和、陳清榮等大部分病患為診療業務，乙○○僅為陳永和、駱玉美等少部分求診病患診療，至八十五年八月止，計藉此向健保局詐領得醫療給付款八百零二萬六千三百七十八元，並引據健保局北區分局復函為憑。然據該分局函示，上開金額係八十四年三月至八十五年十一月實付予建成診所之門診醫療費用（見原審卷第五十一頁），是原判決該項事實認定，與所引卷證不相適合，自難認為適法。㈡依原判決認定建成診所於上開期間，除部分患者係由未具醫師資格之黃秀香、甲○○看診外，亦有部分係由具醫師資格之乙○○為之診療。就後者而言，由具醫師資格之劉某診療，其所為健保醫療給付之申請，應無詐欺可言。原審未將此部分醫療給付金額予以查明、剔除，乃於判決內逕以上開健保局北區分局復函所指實付予該診所之門診醫療費用八百零二萬六千三百七十八元，概認係上訴人等詐欺所得款項，猶有證據調查未盡之可議。㈢原判決事實認上訴人等係由甲○○在病歷表、門診處方治療簡表、醫療給付申請表蓋用乙○○之印章，將未經劉某看診之病患虛偽登載係
經其診療，再向健保局提出門診處方簡表、醫療給付申請表，據以詐領醫療給付款等情，因認其除犯常業詐欺罪外，另亦涉犯行使業務上文書登載不實罪。然稽諸卷證資料及扣案證物（即原判決附表所示），並無病歷表及門診處方治療簡表足憑，甲○○、黃秀香於原審亦稱病歷並未扣案，則上訴人等於該業務上文書所虛載之內容如何，即屬無從審認。而觀諸卷附醫療給付門診診療費用申請表及門診醫療費用申請總表所載，係列載各該月份之門診件數及申請金額（見八五九號偵卷第二十九至四十六頁），並未如原判決所指有將未經乙○○看診之病患虛偽登載係經其診療之內容。是原判決就該部分，即有認定事實，不依證據之違法可指。㈣原審既認上訴人等之犯罪時間，係八十四年三月間起至八十五年八月間止，並未認上訴人等與黃秀香有於八十五年九月四日為黃國富、錢炳良、王呂金裡診療之犯行，則原判決附表編號四所示八十五年九月四日電腦處分箋、編號七所示黃秀香書寫黃國富等人八十五年九月四日就診資料、編號八所示錢炳良、王呂金裡八十五年九月四日電腦處分箋及編號九所示建成診所八十五年九月病患就診紀錄表，似與本件犯行無涉；原判決理由以其係上訴人等與黃秀香供本件犯罪所用之物，而宣告沒收，即有事實、理由不相一致之違法。㈤按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。原審於八十八年九月一日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見原審卷第一一九頁）。但本件檢察官起訴書就上訴人等以所載病歷及申報表，向健保局詐領保險醫療給付，認係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，原判決除變更該起訴法條，改論以同法第三百四十條之常業詐欺罪刑外，併論以同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪，却未於審判期日告知此項新增及變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日