最高法院刑事判決 九十年度台上字第七○一三號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 田平安律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十三
日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十六年度偵字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○○意圖營利，引誘良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑。已詳敘上訴人係高雄市○○○路○○○號十一樓「愛○賓館」之服務生，藉工作之便，基於意圖營利之犯意，自民國八十五年九月間某日起至十一月二十五日止，引誘持觀光護照來台之馬來西亞籍良家婦女ＴＡＮ，ＹＯＫＥ，ＦＯＯＮＧ與住宿在該賓館內之不特定男客姦淫，一天約三次，每次代價新台幣（下同）四千元，由上訴人抽取二千元之介紹費牟利，恃以維生而為常業。嗣於同年十一月二十五日下午五時二十分許（原判決漏載下午），再度引誘該名女子與男客張○豐準備進行性行為時，為警查獲等情。係綜核上訴人之部分自白，證人馬來西亞女子ＴＡＮ，ＹＯＫＥ，ＦＯＯＮＧ、吳○娟、張○豐之證詞，高雄縣市政府警察局前鎮分局前鎮派出所檢查紀錄等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊自八十五年九月間起受僱在「愛○賓館」擔任服務生，從未媒介女子與男客姦淫，當天因住宿客人張○豐打電話給櫃檯小姐吳○娟吵著要叫小姐，吳○娟無法應付將情轉告，伊沒辦法才找報紙打電話叫馬來西亞小姐前來云云；證人吳○娟、張○豐事後亦附和其說詞，均為卸責迴護之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：該馬來西亞女子於警訊中固供述於八十五年（西元一九九六年）四月六日持觀光護照，由桃園中正機場入境，住於台北市環亞飯店。然其所言住於環亞飯店乙節，係指其入境之初而言，非謂於賣淫期間亦住在該飯店來回台北、高雄賣淫。且該女子既持觀光護照來台，甫於八十五年四月六日入境，無不良前科，非習於淫行之人，自屬良家婦女。而上訴人自同年九月間即在「愛○賓館」擔任服務生，多次引誘該女子與不特定男客姦淫，所得與該女子五五分帳，顯係恃該色情行業維生以之為常業無疑綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，或曰：馬來西亞女子住於台北市環亞飯店，不可能來回台北、高雄
賣淫，該女子供述在「愛○賓館」賣淫數月，每天姦淫三次，與事實不符；或稱：馬來西亞女子持觀光護照來台賣淫滯留不歸，顯非良家婦女，且證人張○豐與馬來西亞女子正在洗澡，尚未發生性行為，即為警查獲，亦不構成犯罪；或辯：上訴人雖在「愛○賓館」擔任服務生，但並非全勤無休，原判決認定上訴人每天引誘馬來西亞女子與男客姦淫三次，尤與實情有違云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，無生影響於罪名之成立，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
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