最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九八三號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九
月七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署七十六年度偵字第一四四八、一六四七、二四九三號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十五年十一月四日，至台南市○○路二七○巷三十七號，向吳明兒借得車牌八三五－七五○號、福特自用小客車一輛後，竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己。又於七十六年一月十日，適朱玉川（於八十五年六月三日改名為朱芫陞）因見報載「小額票借款，分期償還（○六）0000000」，經以電話聯絡後，囑朱玉川前往台南市○○路一一六號找葉先生即可。朱玉川乃向被告及另「董」姓、「楊」姓之不詳年籍成年男子，共借款新臺幣（下同）三萬六千元，由朱玉川簽發付款人台南市第六信用合作社、七十六年一月十五日期、面額一萬元、第0000000號；同一付款人、七十六年一月二十五日期、面額一萬五千元、第0000000號；同一付款人、七十六年一月二十六日期、面額一萬三千元、第0000000號，合計三萬八千元之支票三張交予被告，並應被告之要求，朱玉川另交付已蓋妥印章之同一付款人第0000000號、第0000000號、第0000000號之空白支票三張作為擔保。詎被告竟意圖為自己不法之所有，於七十六年一月中旬某日在台南市將上開空白支票三張侵占入己。再於七十六年一月中旬某日，在台南市與不詳年籍之成年人共同謀議，由該不詳年籍之人在上開三張空白支票偽填發票日期暨發票金額，而偽造完成朱玉川簽發、付款人台南市第六信用合作社、七十六年二月二十日期、面額五萬六千元、第0000000號；同一發票人暨付款人、七十六年二月十日期、面額十八萬三千四百五十元、第0000000號；同一發票人暨付款人、七十六年二月十五日期、面額十三萬六千八百元、第0000000號支票三張後，以詐取與上開三張偽造支票面額同一數額現款之目的，於七十六年一月十五日持交不知情之呂囿男向他人調借同額現款花用。被告又與黃麗香（另案審理中）共同意圖為自己不法之所有，於七十五年十二月二十七日，由被告簽發付款人華南商業銀行東高雄分行、第0000000號、面額六萬七千五百元之支票一紙，交由黃麗香轉交陳典抵償積欠之債務五萬元，再由陳典另找給一萬七千五百元支票一紙，屆期該支票未能兌現。因認被告涉有刑法第二百零一條第一項偽造有價證券、第三百三十五條第一項之侵占、第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌云云。惟經審理結果，被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審判決，改判被告無罪，固非無見。然按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。告訴人朱玉川一再陳稱：伊係見到中華日報刊載：「小額借款，分期償還（00－0000000）」廣告，經以電話連絡後，至台南市○○路一一六號向被告借款三萬六千元，伊除簽發台南市第六信用合作社右開
面額一萬元、一萬五千元、一萬三千元之支票三張，供清償借款之本息用外，尚應被告之要求，另交付已蓋妥印章之同一信用合作社空白支票三張，作為擔保。詎被告於伊清償借款後，拒不退還該作為擔保之三張空白支票，並予偽造後持以行使等語。證人吳明兒亦稱：「台南市○○路一一六號南北行，原先是我哥哥吳明順開的，七十五年十月間，頂給甲○○……」（偵字第一四四八號影印卷第六十七頁）。被告則辯稱：伊未刊登貸款之廣告，台南市○○路一一六號南北行服裝店，係證人吳明兒之兄頂讓給楊姓男子經營云云，並請求向中華日報社查明前開廣告之刊登人；向電信局查明00－0000000號電話之租用人；及傳訊吳明兒（原審法院上訴字卷第三十八頁、第三十九頁反面）。被告、告訴人及證人吳明兒各執一詞，原審為發現真實，自有為上開調查之必要。但原審並未向中華日報社及電信局，分別查明廣告刊登人與電話承租人，縱曾傳喚證人吳明兒一次，惟吳明兒早於八十一年六月二十五日遷居台南市○○路一二七巷五十號，有其戶籍謄本及訊問筆錄可稽（第一審法院訴緝字卷第七十二頁、第八十四頁反面）。原審傳票將吳明兒住所誤書為「台南市○○區○○路二七○巷三十七號」（原審法院上訴字卷第五十三頁），以致傳喚不到，原審未查明其確實之住所再予傳喚，遽行判決，顯有未盡職權調查之能事。次按當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，難謂非為違法。被告迭次具狀略稱：起訴書上所列偽造朱玉川名義簽發之支票三張（見前述），伊係因生意上往來從他人處取得，當時該三張支票之金額及發票日，均已填載完畢，並非伊所偽造，請求函送有關單位鑑定該支票上之筆跡，究竟係何人所書寫云云（第一審法院訴緝字卷第四十七頁、原審法院上訴字卷第六十六頁反面、第六十七頁）。原審何以不將被告、告訴人及相關人員之筆跡，連同前開偽造之支票送請鑑定﹖原判決未說明其理由，自有可議。再按證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但對於取捨之理由，應詳為闡述，方足以昭折服。被告於第一審法院審理中，先具狀略稱：台南市○○路一一六號係服裝店，老闆姓楊，與伊有生意往來，伊出國時，該姓楊者尚欠伊貨款十萬元……，被告基於商業往來收取支票（指楊姓者交付之支票）、行使支票，乃正當行為，並非法所不容……告訴人朱玉川與「楊」姓、「董」姓二人，是否另有其他糾葛﹖被告無從知悉，而楊某至今仍欠被告款項，被告債權已受損害，而今又需擔負訴訟之累，心有不甘云云（第一審法院訴緝字卷第四十三頁反面至第四十四頁反面）。繼又供稱：「……支票（指本件偽造之支票）是許全森（已於七十七年四月二十五日死亡，原審法院上訴字卷第四十四頁）於十年前交給我，要向我調現的，我沒交錢給許，就幫許拿票去調現，調後錢有交給許……」（第一審法院訴緝字卷第一二五頁），在原審法院前次審理時復具狀稱：「……吳明兒之兄將該商店頂讓給楊姓之男子經營，即係交付支票（指本件偽造之支票）予被告之人，被告與該楊姓男子間有生意往來……」（原審法院上訴字卷第三十九頁反面）。前開偽造之支票，究竟係何人交給被告﹖被告取得該支票之原因究竟係生意上往來抑係他人託其調現﹖被告前後陳述並不一致。原判決以該偽造之支票被告係於十餘年前，與案外人葉善源在高雄市某一冰菓店喝咖啡時，許全森持向其調借現款之事實，經核與葉善源證稱：「我只記得十年前，被告要出國前，我到高雄找他，他帶我去一家冰菓室聊天，那時有二個人來……其中一個穿西裝者拿了幾張支票，合計約三、四十萬元，被告給我看，問我要不要賺利息，我說沒有辦法，被
告就把支票收起來……」等情節尚稱吻合，予以採信（原判決正本第五頁第一至七行）。但如係許全森交給被告調現，何以該支票未有許全森背書（偵字第一四四八號卷第二十至二十三頁）﹖已與支票交易之習慣有違，且被告另稱前開偽造之支票，係因生意上往來，由「楊姓」者所交付一節，與告訴人朱玉川在原審指稱：「當天（指借錢之日）他們有三個人（指被告及「楊姓」、「董姓」男子三人），是被告從皮包內拿錢出來，有一個人（指「楊姓」者）接過來給我，我拿支票（包括空白支票在內）出來，也是那個人接過去給他（指被告）」等語，似屬相符（原審上更㈠字卷第四十八頁反面），如係無訛，原判決捨棄不採，復未說明其理由，亦有可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。被告另被訴詐欺取財部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。又侵占部分起訴書雖謂被告所犯偽造有價證券罪與詐欺取財罪之間，有方法與結果之牽連關係，應擇一重處斷，並與被告另犯之侵占罪（指侵占吳明兒自用小客車部分），分論併罰云云。但此部分侵占與被告為偽造有價證券而侵占朱玉川空白支票部分（起訴書犯罪事實業已敍及），該兩次犯罪時間僅隔二個月，是否係基於概括犯意抑係各別起意，起訴書未予記載或說明。苟係基於概括犯意，自屬連續犯，應論以一罪。被告侵占朱玉川之空白支票與其偽造有價證券間，依起訴書記載之事實，有方法與結果之關係，則被告前後兩次侵占與其偽造有價證券，均屬裁判上之一罪。檢察官既對原判決全部提起上訴，原判決因諭知被告無罪，並未認定事實，起訴書記載復不明確，故被告被訴之侵占部分，基於審判不可分原則，亦應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日