最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九七七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月四日第二審更審
判決（八十九年度上更㈡字第一二一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
五年度偵字第二七九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人等常業竊盜部分之科刑判決，仍論上訴人乙○○、甲○○等二人以共同以犯竊盜罪為常業罪，乙○○判處有期徒刑壹年拾月；甲○○判處有期徒刑壹年捌月，並均諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。另審理結果，就上訴人等被訴乘機姦淫、乘機猥褻、傷害罪部分，認未經合法告訴；被訴搶奪、恐嚇取財未遂及強盜部分，認不能證明犯罪，但公訴人認與有罪部分，均具裁判上一罪之關係起訴，無需另為不受理或無罪之諭知，因而將第一審判決就前開部分所為不受理或無罪之諭知撤銷。係依憑上訴人等自白原判決附表一編號二、三之犯行，上訴人乙○○自白同附表編號八及於警訊時自白編號一、九至十三之犯行，共犯俞聰成之供詞，被害人劉○恩、黃○源、魏○民、陳○良、魏○山、李○昇、孫○麒、翁○南、柯○宏、劉○宗、褚○裕、吳○錕、吳○生之指訴，證人馬○泰、黃○彬、孟○喜、高○度、蔡○瑜之證詞，卷附台北市調查處跟監錄影帶一捲、原審民國八十七年二月十八日勘驗筆錄、搜索扣押證明筆錄、記憶體解碼儲存電話表、串證錄音帶一捲及其譯文，孫懋麒指認上訴人等之照片，麗晶三溫暖、銀樓監視錄影帶翻拍照片四幀、簽帳單影本三紙、ＢＯ－四四三九車號深色喜美自小客車照片影本一紙等證據資料，參酌上訴人等於作案後，陸續購置○○－○○○○、○○－○○○○（以上為ＢＭＷ）、○○－○○○○、○○○○○○○、○○－○○○○、○○－○○○○（以上為三陽喜美）自小客車六部，價值不斐等情事，而為論斷，已敘述其所憑之證據及論斷之理由。而以上訴人等否認部分犯行及所為辯解，為飾卸之詞，均無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁，並說明：上訴人等竊取被害人魏富民部分，僅成立未遂犯；證人許○明與上訴人等有臨訟串證共謀頂罪之情事，不足採為有利上訴人等之認定，及上訴人等應成立常業竊盜犯之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有適用法則不當、判決理由矛盾、理由不備、採證違反法則、應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）原判決已說明依憑上訴人甲○○、共犯俞聰成於警訊中之自白，及參酌被害人柯○、劉○宗、褚○裕、吳○錕、吳○生之指
訴，認定上訴人等確有前開附表一編號九至十三犯行之理由，並非僅以上訴人甲○○及共犯俞○成之自白，資為唯一之有罪證據；再犯意聯絡不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，依原判決事實欄之記載及理由欄論斷之意旨，其就上訴人等如何彼此或與俞○成間有犯意聯絡、行為分擔，顯已明白認定，上訴意旨，不依卷內資料具體指摘原判決認定其為共同正犯如何違背法令，徒執己見，主張其二人並無原判決附表一編號九至十三之犯行，原判決不得僅以甲○○有瑕疵之自白，作為唯一有罪之證據，且未認定其二人所為如何已具備共犯之要件等語，殊非依據卷內訴訟資料為指摘之合法第三審上訴理由。（二）刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為生之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存之必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪。原判決已敘明認定上訴人等以竊盜為業，並恃以維生，應成立常業竊盜犯，彼等於原審提出之在職證明書，仍不足資為有利上訴人之理由，自亦係認定證人蔡○諭於原審證稱：上訴人等對其提過開計程車云云，無礙本件常業犯之成立，而無再說明之必要，再原判決亦已載明上訴人等以竊盜為常業，對社會危害甚大，應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第二款之規定，諭知均應強制工作之理由，既未違反比例原則，此與法律規定之採證違反經驗法則、理由不備、違反比例原則之違法情形，不相適合，不得任意指摘資為適法之第三審上訴理由。（三）原判決事實欄載稱：上訴人等及俞聰成至台北市忠孝東路某銀樓欲以前述同一方式向該銀樓店員購買金飾，於尚未著手偽造翁正南署名前，即因被害人翁○南已將信用卡掛失，經發卡公司照會該銀樓而未能得逞等旨，已說明上訴人等已著手以偽造文書方式詐取金飾，僅因該銀樓於照會發卡公司時，被告知信用卡已掛失，始免被騙之情事，核與應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法情形，亦不相當，自不得執以指摘據為第三審上訴之正當理由。（四）原判決已引據證人即調查員馬○泰及黃正彬之證詞，及參諸上訴人等於檢察官偵查時亦坦承其犯行之事實，認定上訴人等於台北市調查處調查時，並無受到刑求之情事，上訴意旨專執己見，妄指彼等曾受刑求，其自白為非法云云，仍非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
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