最高法院刑事判決 九十年度台上字第六九三七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十八年九月九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣
台南地方法院檢察署八十五年度偵字第五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與莊燈生（業經判處有期徒刑一年九月確定）基於共同之犯意，於民國八十五年一月二日下午一時許，由上訴人駕駛其所有之ＴＫ－八七七七號ＢＭＷ牌自用小客車載莊燈生同至台南縣西港鄉郊區某處墳墓（墓碑名黃圖）後面溝中取出陳元泰（已死亡）所藏放之九厘米制式九○手槍壹支（含彈匣壹個）、九厘米手槍子彈拾顆、十二厘米可發射金屬或子彈具有殺傷力之霰彈槍壹支、十二厘米霰彈槍子彈貳顆，藏置於ＴＫ－八七七七號自用小客車右前座毯子下後返回台南縣佳里鎮。嗣於同日下午五時五十分許，在台南縣佳里鎮○○路二七九號前，為警查獲，並於上訴人所有ＴＫ－八七七七號ＢＭＷ牌自用小客車上扣得上開九厘米制式九○手槍壹支（含彈匣壹個）、九厘米手槍子彈拾顆（後於鑑驗時試射叁顆，餘柒顆）、十二厘米可發射金屬或子彈具有殺傷力之霰彈槍壹支、十二厘米霰彈槍子彈貳顆（後於鑑驗時均經試射）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯關係，論處上訴人共同未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據。上訴人既否認有何持有槍、彈犯行，而共同被告莊燈生於偵查中雖供稱：「八十五年元月二日去西港郊區那邊拿（槍、彈），當時是由甲○○載我去的，到達後我叫他先回去，我拿到槍之後，就到他檳榔攤，向他借鑰匙，拿槍放在甲○○車上。」等語（見偵查卷第十九頁），但依莊燈生所供「到達後」即叫上訴人「先回去」之語，尚不足據以證明上訴人確有共同持有槍彈之事實。是對於莊燈生所供之「到達後」，係指到達何處之後﹖其等到達之處距莊燈生拿取槍、彈之處多遠﹖該藏放槍、彈之處有無營業車經過可供僱用﹖等事項，攸關認定上訴人有無與莊燈生共同持有槍彈之事實，原審未深入調查，即以上訴人與莊燈生之供詞不相符合及莊燈生在偵查中所為上開之供述，推論上訴人有以小客車載莊燈生至西港郊區墓地拿取槍彈之事實，其採證自屬可議。㈡、證人即查獲本案之警員莊宏茂、王世運於原審調查時，雖到庭證稱：「渠等係根據線報，說莊燈生開一輛ＢＭＷ的車在西港出現，當日下午兩點就從台南市出發，到西港已是下午三、四點了，在西港發現這輛車子，就開始跟監約十分鐘左右，到佳里鎮阿道檳榔攤，ＢＭＷ車頭是朝店停著，我們躲在距該檳榔攤三十公尺遠的巷子探頭監視約三十分鐘，當時天黑了，甲○○、還有他老婆、莊燈生三人在那邊吃飯……」等語，則警員在西港發現涉案之車輛跟監時，由何人駕駛該ＢＭＷ車﹖車上有何人﹖到佳里鎮阿道檳榔攤停車時，有何人下車﹖等事項，亦與上訴人有無與莊燈生同車載運槍彈之情，至有關連，原審未切實調查說明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日