最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八五九號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十
二月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第三七九○號，起訴案號：台灣士林地
方法院檢察署八十七年度偵字第四八六四、五六九○號、八十八年度偵字第一六二八
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、依據證人即偵辦員警莊凱達之證詞，陳廷雄使用員警之行動電話向眼鏡番（即被告甲○○）說『你那邊還有沒有我要買的二千（或三千）』，見面地點是老地方（即永樂市場），嗣後被告果由永樂市場二樓走下來，警員上前，被告猜出是警員，即將毒品自口袋中拿出並稱供自己吸食之用；證人陳廷雄為警查獲之時，供稱所查扣之海洛因係於民國八十八年一月二十四日十時三十分在台北市○○街向綽號眼鏡番以新台幣（下同）二千元購得，又於查獲被告時指認確係售賣海洛因與伊之人，並稱向被告購買三次，均係於同年一月間在永樂市場，原審認被告僅無償轉讓海洛因與陳廷雄吸食，其採證與卷證資料不相適合，有判決所載理由矛盾之違法。㈡、被告為警查獲時，就正在打電話之情形及查獲毒品之用途，初稱正在打電話予其女友，及所查獲毒品係供自己施用，嗣經員警告知逮捕緣由，卻改稱陳廷雄以行動電話與伊聯繫，係要海洛因，伊係免費請陳廷雄施打，其所供前後不一，又置前述證據於不顧，採證顯違經驗法則、論理法則，而有判決違背法令之事由云云。惟查原審維持第一審論處被告連續轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴；並以被訴連續販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有毒品海洛因罪部分，犯罪不能證明，惟公訴人認與成立犯罪部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定被告甲○○基於概括犯意，先後於八十七年十二月底某日及八十八年一月二十日左右，分別在台北市○○區○○街附近某處及台北市○○區○○街二一號永樂市場四樓內，前後二次將其所有之第一級毒品海洛因無償轉讓予陳廷雄施用；嗣於八十八年一月二十八日上午十一時許，在台北市○○區○○街永樂市場門口，為警當場查獲，並扣得海洛因乙小包（淨重○‧五八公克）等情。已敘明上開事實，業據被告於警訊偵查及原審審理時自白確實無償提供海洛因與陳廷雄施用等語，而上情亦經證人陳廷雄供證在卷，並有扣案之第一級毒品海洛因乙包（淨重○‧五八公克）及法務部調查局鑑定通知書可資佐證；因認被告
所為係犯轉讓毒品罪，並變更檢察官起訴「販賣第一級毒品」之法條，為其所憑之證據及認定之理由。復以⒈為免證人張志成、周政雄、陳廷雄於警訊供述毒品來源以邀減刑寬典，仍應有其他補強證據證明渠等所述內容為真實，始得採為斷罪之依據，尚難僅憑渠等片面不利於被告之供述，即為認定被告涉犯販賣第一級毒品重罪。⒉證人張志成、周政雄之警訊筆錄未依規定錄音，該筆錄內復未記載有何急迫情事以致無法錄音，核與刑事訴訟法第一百條之一規定有違，該警訊筆錄即非全無瑕疵，證人張志成、周政雄於警訊時所為證詞自不得作為不利於被告之證據。⒊陳廷雄固於警訊時稱其於八十八年元月二十四日上午十時三十分許，曾向被告購買海洛因乙次；惟嗣稱於八十八年元月間向被告購買毒品海洛因三次，陳廷雄所述購買毒品次數，先後已有出入。第一審法院當庭勘驗陳廷雄警訊錄音帶內容，陳廷雄於警訊時表示「次數就寫三次好了」等語無訛，並經記明筆錄，足見陳廷雄對於向被告購買毒品海洛因之次數亦無法確定，是其證言已有瑕疵，亦難遽採。另第一審法院細譯警訊筆錄所載張志成、周政雄及陳廷雄等三人之證言內容，渠等除均僅針對與被告聯絡方法有較為明確之供述外，其餘對每次毒品交易之時間、數量、價格、交貨方式等細節均未為明確供述，渠等三人所述內容亦非無瑕疵可指。⒋張志成、陳廷雄固曾配合員警莊凱進、陳聖致、林享雨等以電話聯絡被告出面，而分別於台北市○○○路與迪化街口、永樂市場樓梯附近，當場查獲陳廷雄毒品海洛因二小包、乙小包等情。惟被告迭於偵查、第一審調查及原審調查、審理中均辯稱：前揭時間張志成、陳廷雄以電話聯絡是約其見面聊天，並非購買毒品等語，而張志成、陳廷雄屢經第一審及原審傳拘均未到庭作證，查獲當天陳廷雄與被告以電話聯絡之談話內容，已無從透過審理詰問之程序究明真相；且警訊筆錄內均無任何關於張志成及陳廷雄向被告購買毒品海洛因之數量、價格、交貨方式等細節之記載。另警員柯國欽、莊凱進、陳聖致、林享雨雖分別證述當時查獲被告經過情形，然柯國欽、莊凱進、陳聖致、林享雨等人均非與被告直接通話之人，對於陳廷雄與被告通話之實際內容及究因何種事由邀約被告出來見面乙節，是否知悉，已非無疑。又柯國欽、陳聖致無法明確證述當時要求張志成、陳廷雄聯絡被告毒品交易數量、價格等情形，亦難遽認定被告已著手販賣毒品海洛因行為。況被告於警訊辯稱，扣案之毒品海洛因（淨重○‧五八公克）係隨身攜帶供己施用，當時是向綽號「阿順」之男子以二萬元，購買海洛因乙包（重乙錢、約三‧七五公克）等語（見八十八年度偵字第一六二八號卷第十四、十五頁）；經第一審法院加以計算，上開海洛因乙小包購入成本換算約為三千零九十三元。如依莊凱進所述：陳廷雄當時要向被告購買海洛因金額為二千元或三千元云云，當日被告若有意販賣毒品海洛因予陳廷雄，豈有高價購入毒品後，反以低價出售之理，是莊凱進所述內容是否屬實，亦值存疑。對於起訴書所載，依據張志成、陳廷雄及警員柯國欽、莊凱進、陳聖致、林享雨等之證言，認定被告販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有海洛因犯行，何以不足採，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則之違法情形存在。事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權，本件原判決以查無積極證據證明被告有販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有海洛因之行為，雖被告對於持有海洛因及打電話與何人之供述縱然不一，然該部分之供述並不足資為積極販賣毒品之證據，原判決對此雖未詳加論敘，仍不影響原判決結果。其餘上訴意旨，乃徒就原判決已說明之事項，及原審採
證認事之職權行使，任憑己見漫為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日