最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八三八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月三十一日第二審
判決（八十八年度上易字第三四二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七
年度偵字第一三二七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑證人李林○梅、林○琦、陳○鑾、李○慧、李○慧、張○容、陳○裡、林○卿、蘇○珠、洪○貞、李○歆所證，共同被告歐陽○鈴、陳○賢供述，及台北市政府警察局中山分局圓山派出所臨檢紀錄表在卷可稽等證據資料，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人有期徒刑四月，緩刑三年，已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所辯伊與陳文賢等人間並無犯意聯絡，伊僅在櫃檯紀錄消費情形，不知伴天僖茶藝館內從事何事云云，不足採信。證人李○慧、李○慧、張○容、陳○裡、林○卿、蘇○珠、古○貞、洪○貞、李○歆於警局訊問時否認在茶藝館內與客人為猥褻行為之陳述，既與事實不符，不足援為伴天僖茶藝館內並無與客人猥褻行為之證據。已依據卷內資料詳予指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則。上訴意旨，並未具體指明，徒就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違法、理由不備及矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已就上訴人在上揭茶藝館職司會計工作，因此而獲得薪資報酬，且當時並無其他工作，顯係以該工作為維生主要經濟來源，自屬常業犯，雖上訴人僅任職二日即被查獲，然常業犯係行為之繼續，其於該犯罪繼續狀態中共同參與該常業行為，於參與之時犯罪即已成立，並不因參與時日長短而異其責任，於理由敍述甚詳。上訴意旨執此任意指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審理由。又上訴人於原審曾請求傳訊證人陳○雄、歐陽○鈴、李○梅、陳○鑾、李○慧、李○慧、張○容、陳○裡、林○卿、蘇○珠、古○貞、洪○貞、李○歆等人以證明伴天僖茶藝館會計原為何人、案發時離職多久及上訴人任職期間等情，原判決已說明無需傳訊之理由。上訴意旨，猶以原審未傳訊上揭證人到庭陳述事實真相，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。再
原判決雖於事實欄認定上訴人自八十七年六月二十四日起任職上揭茶藝館，至同月二十六日晚上十一時被警查獲等情，另於理由欄記載上訴人僅任職二日即被查獲，稍有不同，但於本件判決主旨並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴第三審之理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
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