最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃文玲律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月三十一日第二
審更審判決（九十年度重上更㈢字第一一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
八十五年度偵字第三六四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於案發時處酒醉狀態中，上訴人當時之精神及意識狀態如何，是否有心神喪失情形，應送請專家鑑定，以盡調查之能事。上訴人於第一審之選任辯護人曾聲請調查上訴人之精神狀態，原審更審前亦曾函請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院，鑑定上訴人有無心神喪失或精神耗弱之情形，上情與上訴人是否應負刑事責任攸關，原審未再予以鑑定；又秀傳醫院之診斷證明書記載上訴人於送醫時之酒精濃度甚高，則依刑事鑑識學之研究，至少會造成飲酒者精神錯亂，平衡感受損，言語不清，定向力障礙。且酒精之吸收係漸進式，上訴人於案發時之酒精濃度必高於送醫時。原審對上情均未予查明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、被害人吳素華於民國八十四年十二月五日及七日之警訊筆錄中，並未言及上訴人有持水果刀押其走下一樓之情節，且其於原審更審前證稱：上訴人僅說其跑路要錢，並無拿刀用強迫的等情。原判決對上開有利於上訴人之證據，未說明何以不予採信之理由，有理由不備之違法。又上訴人若有持刀抵住吳素華，吳素華豈敢跑開？則案發時上訴人是否有持刀，頗有可疑。另上訴人係左撇子，不能用右手持水果刀，吳素華之指述與常理不符。原審未將水果刀送鑑定是否有上訴人指紋，於法有違。原判決說明：「扣案抹刀一把係陳舊物品，其表面粗糙不堪，指紋不易沾附，且經被害人執取過，故尚不能以此即推定上訴人未曾持有該物品」，「當時被害人突遭此遽變，已驚惶失措，實難期待看清被告究係左手或右手持水果刀」等語，其所為論斷與證據法則有違。㈢、扣案之水果刀及抹刀原為吳素華家中之物，且該抹刀經送鑑定結果其上亦無上訴人之指紋。又警方在案發現場所拍攝之照片，其內容亦與上訴人無直接關係。從而上開證物不足據為認定犯罪事實之證據。原判決以吳素華不利上訴人之供述，認定上訴人有為本件犯行，於法有違。吳素華、吳素禎於原審更審前供稱：「（被告說他跑路要錢，有無拿刀用強迫？）沒有」等語，原判決對上開有利於上訴人之證據，未說明何以不足為有利上訴人認定之理由，於法有違。㈣、吳素華於八十四年十二月五日及七日之警訊筆錄中，均未言及上訴人有持水果刀為本件犯行，且於原審更審前供稱：「（他（上訴人）說要錢時有無酒醉及其他動作？）他不是強硬，是講話有點醉態，沒有強硬」，「被告滿臉通紅，我有聞到酒味，被告是慢慢說，他跑路要錢」。
證人吳維文亦供稱：「我碰到他時，他說他跑路要錢，是很沒有力氣說的，他也沒有拿刀要殺我」，「（被告有無說錢拿出來要殺你？）沒有強硬，他只是說他跑路要錢而已，他都沒有作要刺殺之動作」，原判決對上開有利於上訴人之證據，未說明何以不能為上訴人有利認定之理由，於法有違。又吳素華供稱：伊不知上訴人從那裏進去等情，此外，亦無其他證據足以證明上訴人係利用鋁梯爬上現場二樓，且上訴人當時已酒醉，是否有能力以鋁梯爬上現場二樓，非無疑義。原判決認定上訴人以鋁梯爬上現場二樓，且侵入案發現場係為竊取財物，並已著手翻箱倒櫃搜尋財物等情，並未說明所依憑之證據及理由，於法有違。上訴人縱曾對吳素華施行威嚇，然其程度尚不足以壓抑吳素華之意思自由，即尚未達於使吳素華不能抗拒之程度，原判決論上訴人強盜罪，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物未遂犯行，係以上訴人確有前開犯行，業據被害人吳素華、吳素禎、證人吳維文供述甚詳，並有扣案之水果刀、水泥抹刀各一把，現場照片十六張、現場圖二張附卷可稽。依吳素華於警訊中所供述之情節，上訴人係以其身體側壓吳素華，並持水果刀抵住吳素華之喉嚨，強暴稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我」等語，堪認上訴人確有為自己不法所有之意圖，且其所為已足使吳素華喪失意思自由，而達於致使不能抗拒之程度。吳素華於原審更審前雖曾證稱：「（被告說他跑路要錢，有拿刀用強迫？）沒有」等語。然綜合吳素華於原審更審前先後供述之全部內容以觀，堪認吳素華係指稱上訴人確有為上述犯行無訛。上訴人案發後送醫時之酒精濃度經測定為二二五‧五七ＭＧ＼ＤＬ，有秀傳醫院生化檢驗報告單影本一張附卷可稽，參酌吳素華、吳素禎、吳維文、王文振等人所分別供述上訴人於案發前及案發時之行為舉止，及證人即秀傳醫院醫師陳武昌證述：「一般（酒精）正常值是小於十，有喝酒即高於十」等情，暨參酌實務上認定酒醉駕車之標準等一切情狀以觀，堪認上訴人於為本件犯罪時因喝酒致精神障礙，其對外界事物知覺理會之判斷能力，顯已較普通人之平均程度減退，而有精神耗弱之情形。而依上述各項證據資料，已足以認定上訴人案發時之精神狀態，自無再鑑定上訴人於案發時精神狀態之必要。扣案抹刀一把屬表面粗糙之陳舊物品，其上不易沾附指紋且已為他人觸取過，該抹刀經送鑑驗雖未發現上訴人之指紋，然尚不得以此為有利於上訴人之認定。又吳素華遽遭侵害而驚惶失措，實難期其能看清上訴人係右手或左手持刀，縱上訴人辯稱伊係左撇子屬實，亦非即能為上訴人有利之認定。因認上訴人否認辯稱各語，無非事後卸責之語，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物未遂罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有為前揭犯行；且依現場照片所顯示之情形（警卷第二十三至二十六頁），堪認上訴人係以鋁梯爬上現場二樓，並已動手翻箱倒櫃搜尋財物；上訴人於案發時曾先後持水泥抹刀及水果刀；又被害人遽遭侵害而驚惶失措，實難期其能看清上訴人係右手或左手持刀，縱上訴人辯稱伊係左撇子屬實，亦非即能
為上訴人有利之認定，係屬其採證職權之合法行使，原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指有理由不備之違法。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。因之，被害人、證人等供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑被害人、證人等前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原審綜合吳素華指述之全部內容暨參酌前述證據資料，說明吳素華指稱上訴人於現場浴室內，用身體側壓伊，並持水果刀抵住伊之喉嚨，以強暴方法致使伊不能抗拒等情，係屬事實；原判決並未認定上訴人曾持水果刀對吳素禎、吳維文施以強暴，欲使其等不能抗拒而交付財物等情，吳素禎、吳維文如上訴意旨所載供述各節，尚非有利於上訴人之證據，原判決縱對上情未為說明，不能任意指謂有採證違反證據法則或理由不備之違誤。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言。原審認定上訴人於行為時有精神耗弱之情形，已說明其所依憑之證據及理由甚詳，原判決並已敘明並無再鑑定上訴人於行為時精神狀態之必要，已如前述；扣案水果刀縱送鑑定其上無上訴人之指紋，亦非即能為有利於上訴人之認定，不得指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查？上訴人僅提出照片七張，答稱：伊有去現場照一些照片，請庭上參考等語（原審上更㈢卷第二十八頁），並未聲請原審法院再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為上開爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。本件上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日