最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張朝棟律師
楊曉邦律師
李和音律師
右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十一日第
二審判決（八十八年度上訴字第一三八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十七年度偵字第七四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係香港商台盛投資管理有限公司（下稱台盛公司）台北辦事處（設台北市○○○路○段一四三號八樓）負責人，明知該公司未在我國辦理設立登記，亦未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）許可從事期貨信託事業及募集期貨信託基金，竟自民國八十六年五月間起，以提供投資人在台股指數現貨與台股指數期貨間，進行避險及套利之交易宣傳，招攬不特定人投資購買台盛公司所發行之「台盛避險套利基金」，基金型態為開放式，並設有基金管理人與基金經理人。客戶至台盛公司台北辦事處填載台盛基金申購書後，連同欲購買之外匯金額、證明文件、申購手續費（百萬美元以下收取百分之二）等寄至香港百慕達銀行，該銀行於收到客戶匯款及資料後，即寄交受益憑證乙份予客戶，另份寄予台盛公司台北辦事處，客戶另將購買基金之電匯水單傳真至該辦事處，以供核對。自八十六年五月間起迄八十七年二月間止（期貨交易法八十六年六月一日施行後仍續募集），擅自募集期貨信託基金，共計募集金額美金一千六百五十九萬八百五十八元，所收取之手續費為美金十六萬七千一百零八元。台盛公司台北辦事處並提供台股指數每日行情回報香港總公司基金經理人，而擅自經營期貨信託事業。嗣於八十七年二月二十七日為法務部調查局台北市調查處查獲，並扣得如原判決附表所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯論處上訴人未經許可，擅自經營期貨信託事業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限，刑法第一條定有明文。原判決事實欄記載：上訴人自八十六年五月間起迄八十七年二月間止（期貨交易法八十六年六月一日施行後仍續募集），擅自募集期貨信託基金，共計募集金額美金一千六百五十九萬八百五十八元等情。而對於檢察官於起訴書中指上訴人於八十六年五月間，所為擅自募集期貨信託基金之行為，是否構成期貨交易法第一百十二條第五款、第六款之罪，於理由欄內並未為任何論斷說明。則原判決是否認定上訴人於期貨交易法公布施行前之上開行為，亦同犯期貨交易法第一百十二條第五款、第六款之罪，而併予論罪科刑？原判決事實及理由欄關於上
情所載並非明確，不足為判斷其適用法律當否之依據，尚有未合。⑵、原判決理由欄說明：高福村係經由台盛公司台北辦事處業務部組長江祥場之介紹而購買基金等情（原判決第三頁第十至十三行）。則該江祥場之人與上訴人間就本件犯行，是否互有犯意聯絡及行為分擔？苟其等間就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，何以原判決事實欄就該部分未明確認定詳細記載？原判決事實及理由欄關於前開部分所載不盡相符，尚有未洽。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。⑴、上訴人否認有何違反期貨交易法第一百十二條第五款、第六款之犯行，辯稱：台盛公司台北辦事處僅從事指導申購匯款及贖回之手續而已等情。而證期會八十七年一月二十八日（八八）台財證（七）第一一○七○號函內載：有關期貨交易法第八十二條第一項「期貨信託事業」之定義，依期貨交易法立法說明，係指「募集期貨信託基金發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易」者而言（第一審卷第八十五頁）。原判決並未認定上訴人與台盛公司相關人員間有何共犯關係，復未詳細敘明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人所為已符合證期會前開函文所載之內容。⑵、上訴人一再辯稱：台盛公司所發行之「台盛避險套利基金」，並非所謂之「期貨信託基金」，並提出該基金登記書影本（第一審卷第二十七頁）及公開說明書影本（第一審卷第二十九至五十二頁）等為證。原判決未說明上訴人所辯各節暨前開各項證據資料，何以均不足為有利於上訴人之認定，遽行判決，難昭折服。㈢、當事人聲請調查之證據如與待證事實有重要之關係，又非不能調查或不易調查，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂適法。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人高福村於原審供述之內容，為其主要論據之一（原判決第三頁第十至十三行）。然上訴人否認高福村上開證言之內容實在，並具狀抗辯原審傳喚高福村到庭調查訊問時，並未依法通知上訴人及其選任辯護人到場，致其等喪失依刑事訴訟法第一百六十六條詰問高福村究明真相之機會，況高福村所供述之內容亦與筆錄所載不盡相符，為此聲請原審勘驗調查訊問高福村部分之錄音帶等情（原審卷第一○七頁）。苟上訴人否認辯稱上開各節屬實，則高福村所為之證言內容，是否得作為不利上訴人之論據，即非無疑義。原審對於上訴人上開有利之辯解，未予調查釐清，復未說明未予調查及不予採取之理由，非無可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
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