臺灣高雄地方法院民事判決 101年度勞簡上字第1號
上 訴 人 蔡易正
被 上訴人 吳丁桂英
吳玉玲
吳耀華
兼共同訴訟 吳玉璲
代理人
被 上訴人 吳玉珍
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100 年
12月29日本院100 年度雄勞簡字第25號第一審簡易判決提起上訴
，經本院於101年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國89年1 月1 日起至100 年6 月22日止，均受僱於由訴外人吳狄秋獨資開設之國泰中醫診 所（下稱國泰診所），共11年餘。因吳狄秋於100 年6 月22 日去世，國泰中醫診所因而歇業，造成上訴人非自願離職， 依勞動基準法第16條規定（依上訴人主張內容，應係第17條 ），吳狄秋應給付資遣費予上訴人，被上訴人等即吳狄秋之 繼承人應繼承此之債務，故應連帶給付上訴人本件資遣費。 而上訴人依僱傭關係於診所內從事民俗調理業務，薪資包含 底薪新臺幣（下同）2,000 元，每1 患者可抽60元，若調理 部位超過限制數量，每多1 個部位上訴人可再抽20元；平均 每月薪資約36,000元。三節各有獎金600 元，年終獎金於近 2 、3 年均為12,000元，之前係10,000元。上訴人受僱11年 餘，被上訴人應給付之資遣費為11個月之全薪共396,000 元 （計算式：36000 ×11＝396000）等語。並聲明：被上訴人 應連帶給付上訴人396,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人主張其與國泰診所之間存有僱傭關係 ，即應舉證以實其說。而依上訴人之勞保投保資料所載，國 泰中醫診所固曾為上訴人辦理投保，然於98年5 月8 日辦理 退保後，即未再加保。國泰診所於97年間確有僱用上訴人為 傷科助理，輔助吳狄秋執行業務。惟上訴人並非勞工保險條 例第6 條規定之強制保險之被保險人，國泰中醫診所於97年 12 月 為上訴人辦理勞工保險，係因國民年金於97年10月開 辦，上訴人繳納之國民年金保險費用與勞工保險費用相同， 而勞工保險之保障較佳，上訴人便要求吳狄秋為其辦理勞工
保險加保，吳狄秋乃為同意。惟吳狄秋為上訴人辦理勞工保 險加保後數月，因有自稱銀行者來電詢問上訴人是否受雇國 泰中醫診所，被上訴人吳玉璲乃將此事轉告上訴人，上訴人 為免債權銀行上門，乃決定辦理退保，而於98年5 月8 日退 保。其後，國泰中醫診所收到法院之執行命令，被上訴人吳 玉璲即告知上訴人診所須依執行命令扣押其薪水，上訴人不 願被扣薪；另一方面，健保局認定中醫診所的助理幫民眾推 拿涉嫌密醫行為，且吳狄秋因年老而無法為病患全程推拿， 乃停止傷科業務，亦無繼續僱用傷科助理之必要，上訴人為 免被扣薪，乃與吳狄秋合意終止僱傭關係，另採業務合作方 式，亦即上訴人於吳狄秋承租建物之獨立區域，自營民俗調 理業務，自行報價、收取報酬。而上訴人支付建物使用、行 政、水電等費用之方式為：凡經吳狄秋轉介病患由上訴人為 民俗調理服務者，因吳狄秋已先收取掛號費100 元，則每1 人上訴人應給付40元予吳狄秋，而逕由上訴人為民俗調理服 務者，每1 人給付吳狄秋140 元，並由被上訴人吳玉璲登記 上訴人服務人數，每月結算1 次金額。上訴人稱「國泰中醫 診所分成看診，民俗調理，都統一先刷健保卡，全部都是國 泰中醫診所客戶」等語，被上訴人謹予否認，應請上訴人舉 證以實其說。國泰中醫診所僅就看診之病患刷健保卡，就上 訴人民俗調理業務部分，則不得刷健保卡，亦不可申請健保 給付，上訴人主張顯無理由。至於上訴人是否暫停民俗調理 業務，並不須經吳狄秋同意，僅須通知被上訴人吳玉璲，由 被上訴人吳玉璲通知到場客戶「民俗調理業務暫停」即可， 足見民俗調理業務，係上訴人經營之業務，上訴人與吳狄秋 即國泰中醫診所間，不存在僱傭關係等語，資為抗辯。並聲 明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認上訴人之請求無理由，而為上訴人敗訴之 判決。上訴人不服提起上訴，補陳：來國泰診所之客戶會進 行民俗調理，會使用外敷用藥及外敷耗材，藥物及耗材都是 國泰診所購買，伊與國泰診所間確實有僱傭關係，原審未詳 加審認，其認事用法顯有違誤，為此提起本件上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人396,000 元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之 利息。被上訴人則補陳：雖然上訴人所使用之藥物、耗材為 國泰診所一同訂購，但是因為上訴人所進行之民俗調理業務 與國泰診所間有合作拆帳關係，病患如係進行民俗調理，則 此部份沒有申報健保等語，並聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項及爭點：
㈠不爭執事項：
上訴人於95年6 月1 日至98年5 月8 日受僱於訴外人吳狄秋 獨資經營之國泰診所，吳狄秋於100 年6 月23日去世，國泰 診所於100 年7 月15日辦理歇業，被上訴人為吳狄秋之繼承 人。
㈡本件爭點即為：①上訴人與吳狄秋之僱傭關係是否於98年5 月8 日合意終止？②上訴人可否請求資遣費？
五、得心證之理由：
㈠上訴人主張其自89年1 月至100 年6 月受僱於訴外人吳狄秋 ，嗣因吳狄秋去世，致國泰診所歇業而造成其非自願離職， 故其得請求資遣費云云，但為被上訴人所否認。經查，上訴 人於95年6 月1 日至98年5 月8 日受僱於訴外人吳狄秋獨資 經營之國泰診所，為兩造所不爭，且依上訴人之勞工保險被 保險人投保資料表（原審卷第66頁至第67頁）記載，吳狄秋 為原告所辦理之投保期間僅有89年1 月1 日至89年3 月20日 、89年6 月20日至89年7 月4 日，及97年12月17日至98年5 月8 日，上訴人自98年5 月8 日退保後即未再有投保紀錄， 則吳狄秋與上訴人間是否確有上訴人所稱係自89年1 月至10 0 年6 月之長期無間斷之僱傭關係，並非無疑。且除兩造所 不爭執之期間外，上訴人亦無證據可資證明其餘期間以及98 年退保之後，其與吳狄秋間確有僱傭關係存在，是本件尚難 認上訴人與吳狄秋之僱傭關係為自89年1 月至100 年6 月止 ，應以兩造所不爭事項及上揭客觀勞工保險被保險人投保資 料表為據，認上訴人與吳狄秋間之僱傭關係已於98年5 月8 日時終止而另為一新關係。
㈡次查，上訴人於98年退保後仍於國泰診所進行民俗調理業務 乙節，為兩造所不爭，而上訴人於原審審理時陳稱：診所的 客人幾乎都沒有看內科診療的，都是來找我做民俗療法，吳 狄秋生前也有在洗腎，健康狀況不佳，也沒有體力規律的好 好看診，吳狄秋那時候是跟我說要我繼續在診所裏作民俗治 療，這樣大家有錢賺可以維持生活等語（原審卷第59頁）， 則依照上訴人所述，吳狄秋當時既已無力從事看診業務，且 上訴人所專長之民俗調理，與吳狄秋所看診之項目亦無關連 ，以吳狄秋之狀況，應無再僱傭上訴人之必要，然吳狄秋仍 希望上訴人繼續在該處作民俗治療，此恐難認係基於僱傭之 意思，亦即依照上訴人所陳述之國泰診所當時經營狀況，上 訴人進行民俗調理業務應非受吳狄秋之指揮及監督，上訴人 98年退保後，與吳狄秋間應較可能係業務上合作之關係，而 難認仍有僱傭關係存在。再以上訴人於98年間退保後迄於本 件起訴前之2 年期間既均未曾本於勞動基準法規定向吳狄秋 為資遣費之請求，且健保局對中醫診所之助理推拿亦確存有
異議，以上訴人事實上亦應吳狄秋之希望而繼續於國泰診所 進行民俗調理業務，足見雙方對此業務之轉型，應有共識且 為合意，否則上訴人應不可能於其應有權益未獲補償前，仍 願續於該址從事同業之情者，吳狄秋於當時應非係單方為終 止勞動契約之意思，而應係經與上訴人磋商後得其之同意， 將原本之僱傭關係合意終止，而轉由上訴人與吳狄秋間另成 立合作關係以互蒙其利，被上訴人所辯應較符常情而可採信 。至於上訴人與國泰診所之外敷藥物、耗材等縱使有由國泰 診所統一採購之情形，但此種情形於合作關係並非罕見，所 影響者應僅係合作雙方如何處理成本之分攤，尚難以此推認 上訴人與吳狄秋間即為僱傭關係，附此敘明。
㈢按勞工依據勞動基準法第16、17條規定，請求預告期間之工 資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契 約或合意終止契約者，則不與焉；另勞工於無同法第14條第 1 項各款情形而單方片面表示終止契約，或合意終止契約但 無支付資遣費協議之情形，勞工亦無請求資遣費之權利。本 件上訴人與吳狄秋應係合意終止僱傭關係已如前述，且上訴 人亦無提出證據證明98年間合意終止勞動契約時有支付資遣 費之協議，是上訴人請求被上訴人基於繼承關係而應連帶給 付其資遣費，應無所據。
六、綜上所述，上訴人與吳狄秋間之僱傭關係於98年5 月8 日後 合意終止，該合意終止勞動契約之事由不得據為請求資遣費 ，從而，上訴人主張被上訴人應連帶給付資遣費396,000 元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之 利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合，上訴意旨指摘原判決判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍
法 官 黃宣撫
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 許珈綺