最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七八○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 戌 ○ ○
子 ○ ○
乙 ○ ○
壬 ○ ○
辰 ○ ○
庚 ○ ○
巳 ○ ○
酉 ○ ○
癸 ○ ○
丑 ○ ○
戊 ○ ○
寅 ○ ○
甲 ○ ○
己 ○ ○
午 ○ ○
卯 ○ ○
丁 ○ ○
辛 ○ ○
丙 ○ ○
申 ○ ○
未○○○
右上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月一日第二審
判決（八十八年度上易字第二一一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四
年度偵字第一九○八五、二○八三○、二一四九二、二二○三○、二二一一九、二五
○○五、二五二一四、二五五六四號；追加起訴案號：同署八十五年度偵字第一五二
一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戌○○、子○○、乙○○、辰○○、庚○○、巳○○、酉○○、癸○○、丑○○、戊○○、寅○○、甲○○、己○○、午○○、卯○○、辛○○、丙○○、未○○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
本件第一審檢察官雖係以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪名起訴，但其於提起第二審上訴時，已就罪名有所爭執，主張被告等所犯係同法第三百四十條之常業詐欺罪；茲上訴人即第二審檢察官對於原審認係詐欺取財罪之判決，復就罪名為相同之爭執，則本件即非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，不受不得上訴於第三審法院之限制，合先敘明。
撤銷發回部分
㈠戌○○、子○○、乙○○、辰○○、庚○○、酉○○、癸○○、丑○○、戊○○、 寅○○、甲○○、己○○、巳○○、卯○○、辛○○、丙○○部分本件原判決撤銷第一審關於被告戌○○、子○○、乙○○、辰○○、庚○○、酉○○、癸○○、丑○○、戊○○、寅○○、甲○○、己○○、巳○○、卯○○、辛○○、丙○○（下稱戌○○等十六人）部分之科刑判決，改判仍論處被告戌○○等十六人以詐欺取財之罪刑，固非無見。然查：本件第一審檢察官於提起第二審上訴時，業已引用被害人等聲請提起上訴狀之記載，主張「被告等人多次以相同詐騙手法，慫騙被害人給付巨額定金（詐騙金額達新台幣《下同》數億元之多）購買土地，待定金得手後，扮演買主者（指佯裝欲向被害人轉買土地者）即藉故不買或隱匿無蹤，致地主得以違約（指被害人因未能轉售該土地，致無力給付後續之價金）為由，沒收巨額定金，復朋分得利，顯係以詐騙定金為業，並賴以維生，應構成刑法第三百四十條之常業詐欺罪」等語（見原審卷第一卷第一五二頁）。原判決則以被告戌○○等十六人原非無業，所犯詐欺犯行，固因手法相同，時間相隔未遠，而具連續性，但尚乏積極證據證明彼等係全然恃此詐欺犯行為生，因認尚難遽論以常業犯（見原判決第一八五頁，理由貳之㈥）。惟按刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業，並恃以維生之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之依憑為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙於常業罪之成立。原判決就被告戌○○等十六人詐取被害人之款項計達六億三千零四十七萬六千四百五十元，有無賴以維生，以之為常業之犯意，未詳予推究說明，徒以彼等原非無業及並非全然恃此詐欺犯行為生，即謂其不成立常業犯云云，非無調查職責未盡、判決理由不備及適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。㈡午○○、未○○○部分
原判決以公訴及追加起訴（未○○○部分係經追加起訴）意旨略稱：⑴被告午○○、未○○○夫妻與同案被告巳○○、子○○、辰○○及林仁山（經第一審法院通緝中）等人基於犯意之聯絡，由被告午○○、未○○○提供其二人共有之土地（如起訴書附表編號十四，即原判決附表編號十三所示）為餌，共同向被害人黃焜潢、陳進祥詐取土地買賣之定金一千八百萬元（詳如起訴書犯罪事實欄第十四項，即原判決事實欄貳之十三部分）；⑵被告午○○承上述犯意，又與同案被告巳○○、子○○、辰○○等人，以相同之手法，著手向被害人吳瑞珍詐取土地買賣之定金，因吳瑞珍發覺有異，致未得逞（詳如起訴書犯罪事實欄第十五項，即原判決事實欄貳之十四部分）。因認被告午○○、未○○○亦涉有共同詐欺之罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明被告午○○、未○○○犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知該被告等均無罪，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件關於被害人黃焜潢、陳進祥部分，原判決認不能證明被告午○○、未○○○參與犯罪，係以「被告午○○、未○○○二人係因本身財務問題，而欲出售系爭土地，並非因串謀詐騙被害人欲沒收其定金，而與其他共同被告勾串佯裝出售土地甚明。又午○○於（法務部）調查局（台北市調查處）詢問中，供稱：『（民國）八十四年間巳○○告知我，此事要和解，家人因年底要選舉及顧及顏面，所以答應和解，當時我派秘書張聰慧拿四百萬元與巳○○去找陳進祥，結
果巳○○藉機騙走該四百萬元。』等語（見調查局Ａ卷第八十三至八十六頁），由此亦可參證被告午○○對巳○○在外行徑，顯係不知情，否則豈有連和解金亦被巳○○騙走之事，是其二人之間，應無勾串同謀詐騙情事」，為其論據之一（見原判決第二一七頁，理由丙、四之㈢）。然依卷內資料，共同被告巳○○於第一審係稱：因被告午○○欠伊二千五百萬元未還，且午○○另有上億債務亦待清償，有意出售上開土地，伊為取回借款，始由午○○、未○○○夫婦書立委託書，授權伊代為出售土地等語（見第一審卷第十三宗第一九九頁）；而被告午○○於法務部調查局台北市調查處訊問時，固亦供稱係為解決債務，而委託巳○○處理出售土地無訛，然並未敘及有積欠巳○○二千五百萬元等情（見調查局Ａ卷第八十三至八十四頁）。其二人之供詞既未盡一致，真實性如何，已非全無疑義。又查，被告午○○所辯：事後曾遭巳○○騙取四百萬元云云一節，有無其他事證足資憑信，是否確實可取，亦待釐清。原審未予詳查究明，遽為有利於被告午○○、未○○○之推斷，難謂已符採證法則。㈡判決所載之事實及理由，相互牴觸者，或判決之理由，前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。本件關於被害人吳瑞珍部分，雖經被害人吳瑞珍指稱：「約在八十三年底，巳○○提及渠親姪午○○於新竹市○○路一八一號土地售予台北市某珠寶商，因該珠寶商湊不出錢買，……向我遊說謂該地台中市第六信用合作社理事主席陳玉敏（為共同被告子○○之父）有意購買該地，問我有沒有意願參與投資購下該地後再轉售予陳玉敏，賺取其中差價，隨即邀我至新竹與午○○面談，午○○向我開價每坪八十五萬元，但要預付三成之定金；嗣後巳○○邀我至台中……與……陳玉敏見面，……陳玉敏隨即向我表示他很鍾意該地，……，當時在場者尚有子○○、辰○○等人，子○○並向我開價願以每坪九十五萬元收購該地，……，但後來因找我合夥的巳○○只能湊出一千萬元，離三成定金太遠，復因我先生認為既然巳○○與午○○係叔姪而六信既已出價到每坪九十五萬元，何以巳○○不直接牽線給午○○賣予六信，何必透過一手讓我們賺差價，因此深感不妥，買賣就此作罷」、「我不欲與巳○○合夥購地後，六信子○○甚至將該地提高至每坪九十七萬元願意購買，極力想設局套我，我乃想乾脆仲介午○○與六信直接簽約買賣，只賺取仲介費，此時午○○反而推說該地不賣了，因此我更確定午○○與巳○○、陳玉敏、子○○、辰○○均是一夥的，目的只是要騙取我的定金」等語（見調查局Ａ卷第一一五至一一六頁），原判決則依被告午○○之辯解，認被告午○○僅與吳瑞珍見面一次，陳述土地已賣給珠寶商（指黃焜潢）之事實而已，因認被害人吳瑞珍上開不利於午○○之指訴非可採取（見原判決第二二三至二二六頁，理由丙、五之㈠及㈡）。然原判決於共同被告巳○○、子○○、辰○○等人有罪部分，則係依被害人吳瑞珍之陳述，於事實欄內認定共同被告巳○○、子○○、辰○○等人於對吳瑞珍行騙之初，即安排被告午○○與吳瑞珍見面，由午○○逕向吳瑞珍開價該地願以每坪八十五萬元出售，但須預收土地款總價三成為定金等情（見原判決第四十六頁，事實欄貳之十四）。是關於被害人吳瑞珍部分，被告午○○參與之範圍及程度如何，原判決先後認定之事實與論述之理由，顯屬齟齬不合，併有判決理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認亦有撤銷發回之原因。
上訴駁回部分
㈠丁○○、申○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件檢察官就被告丁○○、申○○部分之上訴意旨略稱：被告丁○○係共同被告戌○○之妻，對於戌○○使用伊向申○○借得之支票，係為詐欺之用，自無不知之理；又申○○亦無不問明該支票用途之可能，是丁○○、申○○二人是否共犯，如行隔離訊問或實施測謊，即可輕易得知，原判決有應調查之事項而未予調查之違法云云。惟按應否對被告實施測謊鑑定或行隔別訊問，乃事實審法院得本於職權自由裁量之事項。本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係共同被告戌○○之妻，被告申○○為丁○○之友，二人參與起訴書犯罪事實欄第二十項（即原判決事實欄貳之十九）部分之犯行，認其二人涉犯共同詐欺罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告丁○○、申○○犯罪，因而維持第一審諭知該被告等均無罪之判決，駁回檢察官該部分之第二審上訴，業已詳敘其所憑之證據。並說明公訴人起訴被告丁○○、申○○等涉犯此部分之罪嫌，係以被害人莊鴻儒之指訴為唯一之論據，然莊鴻儒亦自承未曾與被告丁○○、申○○接觸過等情，是被告申○○、丁○○二人所為，僅係由丁○○向申○○借取空白支票一張，交予其夫即共同被告戌○○使用，除此之外，該被告等對於共同被告戌○○等人之犯行均未介入，況被告申○○前此即曾出借支票予丁○○使用，有其提出之借票明細可證，其二人彼此既早有借票使用之行為，自難僅憑循例單純借票之舉，即認其二人參與戌○○等人之詐欺犯行；又被告丁○○與戌○○雖係夫妻關係，但夫妻之間未必事事均相互知悉，亦難執此遽認丁○○係知情而參與本件詐欺犯行等旨，闡述其得心證之理由（見原判決第二○二至二○七頁，理由乙、一至五）。經核原判決從形式上觀察，尚無採證違背法則之情形存在，縱未對被告等實施測謊或行隔別訊問，亦不容任意指為違法。上訴意旨並未依據卷內資料，針對原判決上開論斷，具體指摘其究竟如何違背法令，全憑己見，就事實審法院採證認事職權之行使，漫事爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡壬○○部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因被告等常業詐欺案件，不服原審判決，於民國九十年四月二十三日提起上訴，關於被告壬○○（經原審諭知免訴）部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，按諸上開規定，其此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 九 日