最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七七五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 吳啟勳律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年
九月二日第二審判決（八十八年度上訴字第二七四○號，起訴案號：臺灣板橋地方法
院檢察署八十七年度偵字第二二三八九號、第二五一五三號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（乙○○、甲○○共同乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重 利為常業）部分：
本件原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，認定上訴人乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經臺灣嘉義地方法院於民國八十三年三月十七日判處有期徒刑一年確定，於八十四年五月三日執行完畢。上訴人甲○○曾因違反肅清煙毒條例等罪，經臺灣嘉義地方法院，於八十二年五月十日判處有期徒刑三年五月確定，於八十五年十一月四日執行完畢。緣乙○○曾向經營地下錢莊真實姓名、年籍均不詳之某王姓男子，以高利借款，認此行業有厚利可圖，竟起意經營是項業務，於返回南部家鄉籌措資金後，遂與同鄉友人即上訴人甲○○基於常業重利之犯意聯絡，自八十七年九月中旬起，在臺北縣新莊市○○○路三八四號六樓四室之乙○○租屋處，經營地下錢莊業務，並在中國時報、自由時報刊登廣告，以00000000、00000000號電話為聯絡工具，使急需用錢之不特定人依廣告上所載電話與渠等連絡後，乙○○與甲○○即共同至各該借款人住居所交付貸以之金錢，同時令各借款人交付國民身分證為質押及簽發面額逾借款數額三或四倍不等之本票或支票供作擔保。其借款、付息方式則係每借款新臺幣（下同）二萬元，利息五千元，借款六萬元，利息一萬五千元，借款八萬元，利息一萬六千元，均以每十天為一期，並於借款時預扣利息，藉之收取年利率高達百分之一千二百十六‧五或百分之九百十二‧五不等之利息，而取得與原本顯不相當之重利，該二人並恃之維生，以資為常業。其二人並自八十七年九月中旬起至八十七年十月九日止，共同以上開方式放款予急迫之李加雄、王嘉男、陳見奇、林坤維、方瓊華及侯金寶等人（各借款日期、借款金額、實借金額、擔保物品如原判決附表一所載），賺取利息約五萬元等情。因而維持第一審判決關於論處上訴人等共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（均累犯）罪刑（乙○○處有期徒刑十月，與另犯轉讓第二級毒品罪所論處之有期徒刑八月，定應執行有期徒刑一年四月。甲○○處有期徒刑十月）部分，就此等部分分別駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，
仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按刑法之重利罪，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，為構成要件。則常業重利罪之成立，除行為人賴此重利維生外，其行為亦須該當於前開重利罪之構成要件，故而關於乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢等構成犯罪之事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。本件原判決引用之第一審判決事實欄雖認定：上訴人等自八十七年九月中旬起至八十七年十月九日止，放款予急迫之李加雄、王嘉男、陳見奇、林坤維、方瓊華及侯金寶等人。但依卷內資料，李加雄、林坤維於警訊及偵、審中，從未到庭，則上訴人等是否係乘李加雄、林坤維急迫、輕率或無經驗而貸以金錢，關乎上訴人貸放金錢予李、林二人之行為，與重利罪之犯罪構成要件是否該當，自應深入查證剖析釐清。第一審就此一與認定事實、適用法律有重要關係之事實，未徹查明白，僅以如借款人非有急迫需要，又何須以如此高利向上訴人等借款等語，推論上訴人等係乘李加雄、林坤維急迫而貸以金錢，自嫌率斷。原審未加糾正，仍予維持，同屬於法有違。（二）未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，為刑法第二十五條第二項所明定。而刑法第三百四十四條重利及同法第三百四十五常業重利罪，均無處罰未遂犯之規定，則重利罪既以取得與原本顯不相當之重利為構成要件，自應以行為人已取得重利始屬既遂。若僅為重利之約定而未現實取得，即難遽論以重利罪。證人方瓊華於警訊中證稱：「我共向地下錢莊借貸三萬元，利息是以十天計算，十天後須付款四萬元（連本帶利）」（見偵查卷第十一頁背面），顯意指其借款之利息係至還款時一併支付。而原判決所援引之第一審判決附表一編號五之記載，亦確係如此，則方瓊華向上訴人等告貸之本利是否清償，關係上訴人等貸放金錢予方瓊華之行為能否論以常業重利罪責。再依卷內資料，借款人李加雄、林坤維始終未到庭，則乙○○供認借款二萬元時均先預扣五千元利息之自白（見第一審卷第二三頁），是否有其他證據足以證明與事實相符，又關乎上訴人等貸放金錢予李加雄、林坤維之行為是否該當於常業重利罪之構成要件。審理事實之法院就上開與論罪科刑有重要關係之事實，自應根究明白。詎第一審俱未究明，即逕認上訴人等貸放金錢予急迫之李加雄、林坤維、方瓊華，已該當於常業重利罪之犯罪構成要件，尚嫌速斷，原判決未予糾正，仍予維持，亦屬違法。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於認定事實、適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，說明甲○○係犯共同乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業罪，而所引用之第一審判決事實欄，復已認定：上訴人等恃重利維生，以資為常業，惟該判決理由內，卻未說明為此事實認定所憑之證據及理由，自有判決不備理由之違法。原判決未加糾正，仍予維持，同屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等共同乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利為常業部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（即乘林高雄急迫、輕率、無經驗貸以金錢而收取重利部分），基於審判不可分原則，應一併發回，附此指明。
二、上訴駁回（乙○○連續轉讓第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決關於論處乙○○連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑部分，駁回乙○○就此部分在第二審之上訴。乙○○之上訴意旨略稱：乙○○於第一審法院係供稱：「甲○○第一次向我要安非他命，我不要給他，我放著去睡覺，他就自己拿去用，第二次他又向我要，而且說上一次他趁我睡覺時有自己拿去用，我不得已才又給他」，顯意指甲○○第一次向乙○○要安非他命時，乙○○並未同意。原判決既採納乙○○上開供述，作為判決之基礎，竟仍認定乙○○係基於概括之犯意，於八十七年九月下旬某日、同年十月七日，連續二次無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用。其認定之事實顯與所憑之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法云云。
惟查原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，依憑乙○○、甲○○分別於警訊及偵查中互核相符之供述，認定乙○○有第一審判決事實欄所載之連續轉讓第二級毒品犯行。已於事實及理由內敘明引用第一審判決記載之調查證據結果及取捨證據認定之理由。並就乙○○否認犯罪之辯解及其提起上訴之理由，認非可採，一一予以指駁。就形式上觀察，原判決並無證據上理由矛盾之違法。至於乙○○在第一審供稱：「甲○○第一次向我要安非他命，我不要給他，我放著去睡覺，他就自己拿去用」，雖係否認甲○○該次吸用之安非他命係伊無償提供。惟依原判決理由說明，其援引乙○○上開供述及其另供認：「第二次他又向我要，而且說上一次他趁我睡覺時有自己拿去用，我不得已才又給他」作為判決之證據資料，旨在說明乙○○在第一審仍供認曾轉讓安非他命予甲○○之事實，並據之指駁乙○○辯稱係甲○○自行取用伊之安非他命云云，乃事後諉責之詞。並非兼採納乙○○於警訊、偵查中供認曾二次無償轉讓安非他命予甲○○之自白及伊在第一審與上開自白相互抵觸之前揭供述，作為判決之基礎。乙○○上訴意旨執原判決兼採納其相互歧異之供述作為判決之證據資料云云，指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，顯非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。乙○○就原判決關於連續轉讓第二級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日