臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第746號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 顏國慶
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
張芳綾律師
被 告 鍾坤明
呂喜
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字
第29919、29956 號），本院判決如下：
主 文
顏國慶共同犯走私罪，共拾貳罪，各處如附表編號一至十二處刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。
呂喜共同犯走私罪，共拾貳罪，各處如附表編號一至十二處刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
鍾坤明共同犯走私罪，共拾貳罪，各處如附表編號一至十二處刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、呂喜前因懲治走私條例案件，經臺灣澎湖地方法院以89年度 訴字第68號判決判處有期徒刑5 月，嗣經臺灣高等法院高雄 分院以90年度上訴字第797 號判決駁回上訴確定，於民國91 年5 月3 日執行完畢。緣顏國慶於95年12月間擔任穩成11號 （編號CT6 －584 號）漁船之船長，並僱請李啟民（另案經 判決有罪確定）、呂喜、鍾坤明、彭文泰（經本案通緝中） 為同船船員，顏國慶明知中華民國船舶，非經主管機關許可 ，不得航行至大陸地區，另與李啟民、呂喜、鍾坤明、彭文 泰亦均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係 屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23 日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款之規定， 一次進口海關進口稅則第3 章所列物品之一項或數項，其總 額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10 0,000 元者，或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品， 不得私運進口，顏國慶仍基於未經許可航行至大陸地區之犯 意，另與李啟民、呂喜、鍾坤明、彭文泰共同基於私運管制 物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由顏國慶決定航行路線、 目的地並負責駕駛漁船，分別於附表編號一至十二所示航程 期間即95年12月29日至96年9 月15日之間，先後自高雄港第 二港口中和安檢所報關出港，並於附表各編號所示作業期間 內之某日，駕駛上開漁船至我國領海12海哩以外如附表編號 至一至五、八至十二所示之大陸地區，以及如附表編號六、
七所示非屬大陸地區等作業漁區海域附近（起訴書分別誤植 為大陸地區福建省東山島、廣東省某島），分別向真實姓名 、年籍不詳之人，購買如附表各編號所示，屬於海關進口稅 則第3 章所列且逾公告數額之管制進口漁獲後，搬運裝載於 船艙冷凍庫內，嗣分別於附表所示進港日期自高雄港第二港 口中和安檢所報關入港，偽稱該等漁獲均為「穩成11號」自 行在上開作業海域捕撈之方式，共同私運上開管制物品進入 臺灣地區，嗣於高雄市小港區臨海新村漁港漁市場旁卸貨時 ，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海 岸巡防總隊（下稱第五海岸巡防總隊）依法實施行政檢查時 察覺有異，始悉上情。
二、案經第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之漁船載運漁產品是否自 行捕獲諮詢表（下稱是否自行捕獲諮詢表）有證據能力 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之4 第1 款分別定有明文。所謂「 紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄 本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出 入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之 存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員 任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「 證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基 於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之 文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上 述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作 之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於 警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨 檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領 據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款 適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「 是否自行捕獲諮詢表」所載查獲「漁船名稱」、「統一編號 」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地 點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作 業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查 獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀（見警一
卷第24、27、30、32、36、39、43、47、51、54、58頁，警 二卷第47頁），均係公務員職務上對於一定事實所為之記載 ，並不涉及主觀判斷或意見，此據證人即本案安檢人員前中 和安檢所所長成家麟、副所長謝坤達、吳汯緒（原名吳仲珽 ）均證稱：漁船卸漁獲時，我們會分成2 組檢查，在每個艙 口，請船員拆開漁獲包裝拍照及辨識漁種，依照實際檢查之 結果，由我們自己填製自行捕獲諮詢表，我們做完紀錄時會 請船長簽名等語（見本院三卷第97、98、101 、103 、110 頁）可明，佐以該「諮詢表」之作用，係在請求行政院農委 會漁業署（下稱漁業署）對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈 獲加以認定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署認定 之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文 單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即 中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項 ，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍， 而有證據能力（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參 照），被告顏國慶及辯護人爭執此種文件無證據能力，尚不 足採。
二、漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真」（ 下稱諮詢電話傳真）無證據能力
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法 官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機 關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選 任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、 學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定 之囑託「機關鑑定」制度。惟依同法第198 條、第208 條之 規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長 、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並 得適用關於人證之規定，訊問依特別知識得知以往事實之人 ；且實施「自然人鑑定」者，依同法第202 條規定，鑑定人 應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語 ；而法院或檢察官囑託「機關鑑定」時，依同法第208 條第 2 項規定，並準用上開鑑定前具結之規定；凡此，始符合同 法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 ，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
㈡次按，同法第206 條規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告（第1 項）；以書面報告者，於必要時 得使其以言詞說明（第3 項）；且法院或檢察官囑託之「機 關鑑定」，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定，是鑑定報告書固得不拘泥於所使用名稱、
形式，然其內容應包含表明鑑定人為何、鑑定方法、經過及 其結果。台灣高等法院檢察署雖於92年11月20日以檢文允字 第0921001441號函，事先概括授權（囑託）鑑定機關就特定 事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外， 並應將鑑定方法、經過一併載明於鑑定報告書中；若鑑定報 告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定方法、經過，或未命 實施鑑定或審查之人為事前具結，或鑑定機關（團體）未於 鑑定報告標題、內容或末尾署名為該鑑定人、機關（團體） 之鑑定者，既與上開「自然人鑑定」或「機關鑑定」之法定 記載要件不符，法院認為必要時或受公訴人、被告及其辯護 人聲請時，自得通知或請鑑定機關轉知實施鑑定或審查之人 以言詞報告或到場說明，並接受交互詰問。否則，此種欠缺 法定要件之鑑定報告不具證據資格，法院均無從依直接及言 詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律 程式所保障之詰問權，自無證據能力可言。
㈢有關卷附之「諮詢電話傳真」（見警一卷第25、26、28、29 、31、34、35、41、42、45、46、49、50、52、53、56、57 、59、60頁，偵二卷第19頁）判定流程，依漁業署承辦人員 李俊文證稱：查緝機關查獲後，若需要漁業署諮詢時，就以 電子郵件傳送已填製之諮詢表及漁具、漁獲照片到漁業署， 我們初步核對無誤後，再以電子郵件轉送給諮詢專家判定， 漁業署有聘請5 、6 位專家擔任諮詢人員，我整理彙整判定 結果後，再傳真給查緝機關等語（見偵二卷第27頁），是「 諮詢電話傳真」上雖蓋有漁業署全銜戳章，但實質上僅屬以 傳真之通訊方式，就特定問題查詢答覆之文書，以資料提供 人之立場，在傳真標題、內容或末尾中，並無農委會或漁業 署及其首長之關防、署名，且全文均無表明係該二機關自為 鑑定之意旨，復無正式函文表明實際為該二機關之鑑定報告 ，亦無檢附實際為鑑定或審查之人（學者、專家）姓名之具 結文，並未經承辦檢察官選任就此事項具有「特別知識經驗 」之專家或學者，或「經政府機關委任有鑑定職務」，或囑 託漁業署等進行「本件之漁獲是否自行捕獲」之鑑定，而據 以提出之書面鑑定結果，核與上揭所述刑事訴訟法規定之囑 託「自然人鑑定」或「機關鑑定」之要件已有不符；且漁業 署傳送上開協助諮詢電話傳真與查緝機關之原因，係查緝機 關遇案需漁業署協助諮詢時，填具「漁船載運漁產品是否自 行捕獲諮詢表」，並檢附漁撈情況等資料，以電子郵件傳送 漁業署，經該署隨機送該署組成之「漁產品是否為漁船自行 捕獲諮詢小組」，由該小組諮詢委員依照查緝機關所送諮詢 表及漁具、漁獲等漁撈情況，再由該署綜合專家意見後，以
該署立場作成間接推定是否為該漁船自行捕獲之諮詢意見， 回復查緝機關，故協助諮詢電話傳真之主要目的，係單純提 供協助查緝機關作漁獲是否自行捕獲之認定，漁業署協助查 緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，顯係就涉嫌走私 案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為 行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為訴訟行 為甚明，此一情形下漁業署所提供上開協助諮詢電話傳真之 行為，自難認係屬刑事訴訟法第208 條第1 項所稱之「鑑定 行為」，法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示意 旨，亦同此見解（見本院三卷第222 頁），職是，本件漁業 署於檢察官開始偵查前，對於海巡查緝機關所為行政協助之 行為，是否得視為檢察官概括選任之囑託鑑定機關，而由漁 業署出具之協助諮詢電話傳真，是否屬鑑定機關所出具之書 面報告，均殊有疑議，況漁業署基於保護諮詢委員之立場， 及為使諮詢運作順暢，避免日後相關案件再諮詢委員時之困 難，亦不便提供諮詢委員之姓名年籍等資料，以供法院傳訊 詰問，亦經李俊文證稱：鑑定結果不由諮詢專家署名，因為 專家都是學界或是公家機關的人，如果曝光會造成日後諮詢 困擾等語（見偵二卷第27頁），因此法院亦無從通知該判定 之諮詢委員出庭，依法接受詰問，使該諮詢委員就判定結果 ，在公判法庭為言詞陳述之說明。綜上所述，本件漁業署提 供予查緝機關之上開協助諮詢電話傳真，僅屬經第三人提供 書面參考意見之性質，應為被告以外之人以書面代替陳述之 「傳聞證據」，而非屬於刑事訴訟法上開規定由法院或檢察 官或檢察署事先概括授權得由警調機關先行送鑑定之「自然 人鑑定」或「機關鑑定」，亦非漁業署或其所屬公務員本於 職務上所製作之紀錄文書、證明文書，或其他於可信之特別 情況下所製作之文書，即不符刑事訴訟法第159 條之4 例外 情形，而被告顏國慶及選任辯護人復爭執其證據能力，自應 認上開屬於傳聞證據之「協助諮詢電話傳真」，不具證據能 力，不得作為認定本案犯罪事實之證據。
三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件公訴檢察官及被 告於本院審理程序時對於其他相關具傳聞性質之證據資料（ 詳如下述），均表示同意作為本案之證據（見本院三卷第62
頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭 證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。貳、實體部分
一、訊據被告顏國慶矢口否認有何未經許可航行至大陸地區罪嫌 ，辯稱：我是船長，負責駕駛漁船並決定航行路線、目的地 ，但只有在大陸地區沿海附近海域作業，並未進入大陸地區 云云，另與被告呂喜、鍾坤明均矢口否認有何私運管制物品 進口之犯行，皆辯稱：查獲之漁獲都是自行捕獲並在船上分 類包裝，並非向他人購買以走私進口云云。被告顏國慶之辯 護人另以：本件安檢人員僅以抽檢方式檢視漁獲種類，並未 逐一打開查看，無從排除船上尚有其他漁獲未被抽檢、未記 載於是否自行捕獲諮詢表之可能，又航程紀錄器僅作為核算 漁業動力優惠油量之用，不在記錄漁船之位置與航跡，且機 器本體未經中央標準局檢驗，其原理係用GPS 衛星定位原理 ，利用天線接收衛星訊號定位，有百分之90精準度及誤差範 圍會落在圓周半徑公差7 公尺以內，實不足作為認定穩成11 號漁船有進入大陸地區之依據等語為被告顏國慶辯護。二、經查：
㈠被告顏國慶擔任穩成11號（編號CT6 －584 號）漁船之船長 ，僱請李啟民、彭文泰、被告鍾坤明、呂喜為漁船船員，並 由被告顏國慶負責駕駛漁船、決定航行路線及目的地，共同 搭乘上揭漁船報關出港後，嗣自高雄港第二港口中和安檢所 報關進港，載有三目蟹等漁獲，並向安檢人員申報係自行捕 撈載運返港，進出港日期、漁產品之種類及數量均如附表編 號一至十二所示（依卷附之穩成11號漁船漁獲計算淨重列表 所載，漁獲淨重須考量實物與冰重比約0.8~0.9 ，故以各種 漁獲重量百分之10估算冰水部分重量，各種漁獲實際數量即 以原重量百分之九十核算）等情，經被告顏國慶、呂喜、鍾 坤明坦白承認（見本院一卷第85頁，院二卷第282 頁背面） ，復有是否自行捕獲諮詢表、高雄市小港區漁會臨海新村魚 市場進貨表、船筏進出港紀錄一覽表及修改進出港紀錄（查 詢）表、高雄市100 噸以上漁船進出港申請書、穩成11號漁 船漁獲計算淨重列表、漁船及漁獲現場搜證照片、漁船（貨 ）具領保管切結書、第五岸巡總隊扣押物品目錄表等件在卷 可佐（見警一卷第24、27、30、32、33、36、39、40、43、 44、47、48、51、54、55、58、80頁背面，第81、84至94、 101 至102 、107 至108 、111 至114 、117 至122 、127 至130 頁，警二卷第47、50至53、59至67頁，證卷第4 至14 、18至29、31至39、43至56、60至73、77至92、96至110 、
114 至129 、133 至146 、133 至146 頁，偵一卷第20頁， 偵二卷第22至25頁，本院二卷第202 至208 頁），首堪認定 。
㈡就被告顏國慶涉犯未經許可航行進入大陸地區部分 ⒈被告顏國慶雖辯稱僅航行至大陸沿海附近之海域作業，未進 入大陸地區云云，惟依卷附漁業署97年7 月7 日漁二字第09 71214198號函附穩成11號漁船95年12月29日至96年8 月31日 之出海作業航跡圖資料及98年2 月10日漁二字第0981201882 號函附各航次航程紀錄器（VDR ）紀錄航跡資料所示（見偵 二卷第32至41頁，院一卷第54至65頁），穩成11號漁船於附 表編號一至五、八至十二所示之出港期間，曾航行至該等漁 區之坐標位置，其中編號一至四、八至十一之位置已在中國 大陸公布之領海基線向陸一側水域，編號十二所示則位於中 國大陸公布之領海範圍，編號五所示之坐標則均有到達進入 領海基線向陸一側水域及領海範圍，而所謂「領海基線向陸 一側水域」指比領海更接近大陸本土，相當於「內水」，已 經可以視為內陸等情，有內政部99年7 月20日台內地字第09 90147451號函、本院99年8 月4 日案件辦理刑案電話查詢紀 錄表等件在卷可按（見本院二卷第199 、221 頁），是就附 表編號一至五、八至十二所示之航程位置，自已進入大陸地 區無誤，被告顏國慶上揭所辯，自非事實。
⒉至辯護人雖稱：航跡圖所依憑之航程紀錄器僅作為核算漁業 動力優惠油量之用，機器本體未經中央標準局檢驗，有百分 之90精準度及誤差範圍會落在圓周半徑公差7 公尺以內，不 足作為認定穩成11號漁船有進入大陸地區之依據等語，惟縱 未將航程紀錄器送請檢驗，僅無從依憑檢驗結果確認機器本 體之性能及可靠性，但並不代表機器必然失真有瑕疵，又依 辯護人所述，亦知航程記錄器紀錄航跡的原理是運用GPS 衛 星定位的原理，利用天線接收衛星訊號來定位，復據漁業署 99 年7月8 日漁二字第0991217754號函文陳明在卷（見本院 二卷第192 頁），則航跡圖既係衛星導航系統直接接收衛星 定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描 繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，甚具客觀科學 性，且就本案而言，穩成11號漁船就附表各編號所示之航程 前後航線及經過時點，業經漁業署依據航程紀錄器所記錄之 航跡資料分析述明在卷（見本院一卷第54至56頁），客觀上 亦無任何明顯誤差或錯誤，況被告及辯護人對於穩成11號漁 船就附表所示之歷次航程之出返港口地點均在高雄港第二港 口乙情，並無爭議，比對航程紀錄器所顯示之位置亦皆相符 無誤，更可支持佐證本案航跡圖之正確可靠，而依辯護人所
指，航程紀錄器一般誤差值僅在圓周半徑公差7 公尺以內， 當不足以推翻本案穩成11號漁船確有進入大陸地區之認定， 辯護人上開所述，尚非可採。從而，被告顏國慶身為船長且 負責駕駛漁船、決定航行路線及目的地，對於航程路線、目 的地自應清楚掌握且係自主前往，其未經許可仍航行至大陸 地區之犯行，足堪認定。
㈢就被告顏國慶、呂喜、鍾坤明涉犯走私部分
⒈對附表編號一至十二之漁獲以何方式取得乙節，同案共犯李 啟民已自承：取得方式確如起訴書所示，係分別向不詳之人 購買，並非自行捕獲等語（見本院二卷第318 、319 頁）， 佐以穩成11號漁船係經營「單船拖網」兼「焚寄網」漁業， 使用之漁具為拖網3 領、焚寄網1 領，魚獲對象為底層魚類 、小卷，有漁業執照附卷可稽（見警二卷第58頁），本院並 函請國立海洋大學就本案穩成11號漁船所載漁獲之取得來源 鑑定結果認為：台灣位居亞熱帶海域，加上不同流系之洋流 在臺灣周邊海域交會，海洋生物呈現多種多樣性變化，各魚 種在臺灣周邊海域均有可能分布。因此鑑定我國漁船捕獲之 漁獲物是否為自行捕獲，應以漁獲物組成合理性為依據，不 宜以魚種之可捕獲性作為判斷原則；其次，漁船從事拖網作 業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，而臺灣海 峽深度不一，因此，拖網漁船無法在橫跨臺灣海峽的同時， 一邊航行一邊從事拖網作業，依本案穩成11號漁船就附表所 示之出港日期航跡圖資料顯示，該漁船自高雄出港後，未曾 在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事 漁撈作業等語，有該98年12月30日海漁字第0980015443號函 覆暨鑑定說明書、99年4 月13日海漁字第09 90003735 號函 覆暨鑑定說明書、99年4 月14日海漁字第0990003718、0990 003733、0990003734、0990003736、0990003737、09900037 38、0990003739、0990003740、0990003741號函覆暨鑑定說 明書、99年7 月20日海漁字第0990008134號函覆暨鑑定說明 書可稽（見本院二卷第32、68、74、80、86、92、98、104 、110 、116 、12 2、188 頁及背面），是依鑑定結果，如 穩成11號漁船有實際從事漁貨捕撈行為，其航行軌跡當呈現 在特定漁場來回拖捕之情形，惟觀之上開航跡圖所示，附表 各編號所示出港後至進港前期間之航程，該漁船之航行方式 均屬定點間之航行，確無在特定海域來回往返拖網捕撈之情 形，堪認被告顏國慶等人所駕駛之穩成11號漁船於附表各編 號所示之時間報關出港後入港前之航程中，既無在特定海域 來回往返拖網捕撈之情形，應未實際在海上從事拖網捕撈之 作業，足認附表所示之漁獲並非被告顏國慶等人自行捕獲，
則穩成11號漁船如附表所示之航行目的既非在從事魚貨捕撈 ，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，依目前漁民經常駕 駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，應認 本件被告顏國慶與李啟民、彭文泰、被告呂喜、鍾坤明等人 駕駛漁船出海，應係購買魚貨後運送回台銷售，方屬實情， 基上，附表所示之漁獲，當係被告顏國慶等人向真實姓名、 年籍不詳之人所購得無疑。從而，附表所示之漁獲，既均屬 魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物等係屬海關進 口稅則第3 章所列之物品，且各次之重量皆超過1,000 公斤 ，當屬管制進口物品，不得私運進口，被告顏國慶、呂喜、 鍾坤明、李啟民及彭文泰仍將之私運進入臺灣地區，自已構 成走私犯行無疑。
㈣被告顏國慶、呂喜、鍾坤明雖皆辯稱附表各編號所示之漁獲 均自行捕獲並在船上分類包裝云云，查依前揭漁船現場搜證 照片及是否自行捕獲諮詢表內容所示，穩成11號漁船固裝有 揚網機、揚繩機、包裝機、真空包裝機等設備並攜有紙箱（ 引註同前），且諮詢表均記載設備使用及每天作業情形，然 依證人即安檢人員謝坤達證稱：諮詢表固記載漁具有正常使 用，但我們僅確認有無該等設備，因在漁港內無法測試，故 問被告顏國慶可否正常使用，依其說法紀錄下來（見本院訴 三卷第98頁），參以諮詢表之內容係依被告顏國慶自行陳述 所記，業如上述，自難據以認定被告顏國慶等人確有實際捕 獲附表所示漁獲之行為；再者，李啟民自承有與被告共同購 入附表所示之管制物品情事，亦會召致刑事罪責，陳述內容 違反自己之利益，並非單方指述被告犯罪而已，佐以其與被 告顏國慶、呂喜、鍾坤明亦無任何仇恨，應無恣意誣陷被告 並令自己入罪之可能，自有相當之可信度；復依前揭海洋大 學鑑定結果，就漁獲組成內容及重量尚認為：穩成11號漁船 為200 噸以上之拖網漁船，出海30至50天才符合經濟效應， 且就附表所示歷次之出海日數僅有7 至16天，惟依是否自行 捕獲諮詢表所載之漁獲量卻高達16.3至48.2噸，考量臺灣及 大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高 的漁獲量，已不合常理；另衡酌該艘漁船出海日數僅7 至16 天，處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所 捕獲之漁獲物；另該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞 熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業 ，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該漁船漁獲物僅有5 至７種海洋生物，漁獲物組成過於單調。依據國立編譯館審 查出版之海事職校漁具漁法( 中冊) ，我國底拖網的漁獲魚 種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，在南
中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚 、烏賊( 花枝) 、秋姑等，本案僅出現1-2 種常見魚種，其 他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種及下雜魚則 未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。至於拖網作業之 漁獲物通常有50% 的下雜魚，例如，依諮詢表所載，附表編 號二之漁獲有19.5噸漁獲物（扣除冰水比重後重量約為17.4 噸），應該有相近19.5噸比例的下雜魚，而該漁獲物皆為經 濟性魚種，在漁船未滿載的情況下，卻無下雜魚，相當不合 理；該漁船係從事底拖網作業16天，漁獲物僅有小管、木瓜 螺花枝、沙絛、市仔等5 種，或僅有軟絲、小管、三目蟹、 花蝦等4 種、蝦猴、日月貝、目孔、沙條、市仔、狗咬魚、 大蝦、小管等8 種，漁獲物組成過於單純，應是不可發生之 情事；另就編號一之部分，底拖網作業偶而可捕獲少量之章 魚，但不可能大量捕獲，而該次捕獲章魚腳，依諮詢表所載 高達2 噸（扣除冰水比重後重量約為1.8 噸），再加上章魚 頭的部分，漁獲量應大於3 噸以上，不合常理；依被告顏國 慶表示，該漁船係從事單船中層拖網作業，則漁船從事單船 中層拖網作業，應在水深200 公尺以深之海域作業，且應具 備網位測定器，瞭解漁撈作業網口位置變動，藉以捕獲漁撈 對象魚種。經查我國目前可從事單船中層拖網作業之船舶， 僅有行政院農業委員會漁業署之「漁訓2 號」訓練船及水產 試驗所「水試1 號」研究船具有單船中層拖網作業之能力。 至於中小型之中層拖網漁業，應為雙船作業，本案就附表十 二所示漁獲中之鳳螺為河口底棲性之海洋生物，主要使用鳳 螺籠具加以漁獲，單船中層拖網應無捕獲之可能性。且因棲 息水深較淺，單船中層拖網漁船無法進入該海域從事漁撈作 業（見本院二卷第32至33、68至127 、188 頁及背面），是 被告顏國慶、呂喜、鍾坤明上揭所辯，尚有上揭諸多不合理 之處，實難採認。
㈤至辯護人雖稱：安檢人員僅以抽檢方式檢視漁獲種類，無從 排除船上尚有其他漁獲未被抽檢、未記載於是否自行捕獲諮 詢表之可能等語，惟安檢人員成家麟、副所長謝坤達、吳汯 緒同證：漁船卸漁獲時，我們會分成2 組檢查，在每個艙口 ，請船員拆開漁獲包裝拍照及辨識漁種，包含下雜魚即海底 底層之魚類均會檢查，如有下雜魚即會在諮詢表註記「下雜 魚」及重量，因不同漁獲會以不同箱子包裝，因此針對同一 類漁獲會挑幾箱來看，不同種類均會拍照查看，如果目視即 可看出何種漁獲，即不用抽檢，抽檢方式為全部打開查驗， 自96年5 月22日起穩成11號漁船之漁獲均有經過地磅站確認 漁獲種類及數量等語（見本院三卷第97、100 、103 、104
、107 、110 頁），是安檢人員就本案漁獲雖採抽檢方式， 惟已就所有不同種類之漁獲予以抽檢，如有下雜魚亦會詳實 填載，並非略而不記，且自96年5 月22日起尚以過磅方式確 認重量，自難單憑安檢人員採行抽檢之方式，逕謂安檢人員 必有漏記其他漁獲之情事；至就附表編號一至十一之是否自 行捕獲諮詢表分別記載漁獲總重量為16.3、19.5、27.8、40 .4、48.2、28.3、39.7、31.4、28.535、35.1、30.5噸（見 警一卷第24、27、30、32、36、39、43、47、51、54、58頁 ），與卷附之高雄市小港區漁會臨海新村魚市場進貨表所載 總重量14.394、24.29 、27.49 、42.42 、45.94 、26、40 .27、30.24 、20.72 、35.35 、30.79 噸（見警一卷第33 、40、44、48、55頁，警二卷第51頁，院二卷第203 至208 頁）雖有不同，然諮詢表係依被告顏國慶自述估算之數量所 填，進貨表係經由臨海新村漁市場之地磅站秤重之結果，經 成家麟陳明在卷（見本院三卷第97、103 、106 頁），兩者 之作業程序並不相同，自不可能毫無誤差，又依成家麟證稱 ：是否自行捕獲諮詢表係依船長即被告顏國慶告知後所填製 ，早期沒有過磅秤重，但自96年5 月22日起穩成11號漁船之 漁獲均有經過地磅站確認漁獲重量，記載在進貨表上，諮詢 表所記載之總噸數與實際秤重不同，應是作業疏失，並非漏 記下雜魚等語（見本院三卷第103 、10 5、106 至108 頁） ，衡以附表編號一、三、五、六、八、九之詢諮表所載重量 尚且高於實際秤重之結果，倘若安檢人員漏記下雜魚等魚種 ，應不可能反而仍高於實際秤重之重量，基上，自難憑此數 量之差異，推認安檢人員必有漏記其他漁獲之情事。 ㈥從而，本件事證明確，被告顏國慶、呂喜、鍾坤明上開犯行 均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，參諸該條文 之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管 制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入台灣 地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空 ，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政院公告數額 之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物 品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告 之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即使已報運 而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關 進出口而異（參見最高法院91年臺上字第64號判例意旨）， 是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如 未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。本案附表所示之
漁產品，均係被告顏國慶等人各於附表所示作業海域附近， 先後共同向真實姓名、年籍不詳之人購買取得，於申報時偽 稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如前述，其於大陸地區及 非大陸地區購買漁獲又未據實申報，自屬私運管制物品之行 為無訛。
㈡次按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並 以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲 法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之 效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事 實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更 範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公 告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政 院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不列入管制物品 之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑 罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院 大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例 第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之 變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條 之適用。」之意旨，益可瞭然。次按「私運管制物品進口、 出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20 萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政 院公告之」，懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項分別定有 明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其 數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章 至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（ 球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算 ，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算） ，或重量超過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章 至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（ 球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。而 於97年2 月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產 地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則 第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、 種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之 完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買 進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品 。然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁 判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當 時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得
據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第24 74號判例意旨參照）。查本件被告顏國慶等3 人於附表各編 號所示之行為時，因附表各編號所示之漁獲均為海關進口稅 則第三章之物品，報運進口漁獲重量超過1000公斤，該漁獲 即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而 生新舊法比較或免訴之情形，先予敘明。
㈢再按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運 物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治 走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。是核 核被告顏國慶、呂喜、鍾坤明所為，就附表編號一至五、八 至十二，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之準走 私罪，就附表編號六、七部分，均係犯懲治走私條例第2 條 第1 項之走私罪，另被告顏國慶就附表編號一至五、八至十 二部分，併犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條 之規定，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可航行 至大陸地區罪。檢察官認被告顏國慶、呂喜、鍾坤明就附表 編號一至五、八至十二之犯行，均僅成立懲治走私條第2 條 第1 項之走私罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一 ，爰依法變更起訴法條。被告顏國慶、呂喜、鍾坤明就附表 編號一至十二所示之走私罪，與李啟民、彭文泰均有犯意聯