臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1390號
101年度訴字第268 號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李鈞閎
藍昌平
上2 人共同
指定辯護人 許龍升律師
被 告 林粟美
指定辯護人 邱芬凌律師
被 告 洪俊華
（另案在法務部矯正署高雄第二監獄執行
指定辯護人 洪千琪律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第24334 號），及追加起訴（101 年度蒞追字第2 號），
本院判決如下：
主 文
李鈞閎犯如附表一編號1 至6 、8 至9 所示販賣第一級毒品罪，共捌罪，均累犯，各處如附表一編號1 至6 、8 至9 主文欄所載之刑及從刑；又共同犯如附表一編號7 所示販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號7 主文欄所載之刑及從刑；又犯如附表二編號1 至10所示販賣第二級毒品罪，共拾罪，均累犯，各處如附表二編號1 至10主文欄所載之刑及從刑。應執行有期徒刑拾叁年陸月。扣案如附表三編號1 至4 、7 至12號所示第一級毒品海洛因拾包（均不含包裝袋，驗餘淨重均詳如附表三編號1 至4 、7至12號所示）、附表四所示第二級毒品甲基安非他命柒包（均不含包裝袋，驗餘淨重均詳如附表四所示），均沒收銷燬之。扣案如附表三編號1 至4 、7 至12號所示之外包裝袋拾個、附表四所示外包裝袋柒個、附表三編號5 、6 、14號所示之物、附表五編號1 至4 、8 、11號所示之物，均沒收之。未扣案如附表五編號5 、6 、7 所示之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收，均追徵其價額；如附表五編號9 所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；如附表五編號5 所示之物，與洪俊華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，與洪俊華連帶追徵其價額；如附表五編號10所示之物，與洪俊華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其與洪俊華之財產連帶抵償之。其餘被訴部分無罪。
洪俊華共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表三編號5 、6 、14所示之物、附表五編號1 至3 、11所示之物，均沒收之。未扣案如附表五編號5 所示之物，與李鈞閎連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，與李鈞閎連帶追徵其價
額；如附表五編號10所示之物，與李鈞閎連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其與李鈞閎之財產連帶抵償之。其餘被訴部分無罪。
藍昌平犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。林粟美無罪。
扣案如附表三編號13所示之第三級毒品愷他命壹包（不含包裝袋，驗餘淨重詳如附表三編號13所示），沒收之。 事 實
一、李鈞閎前因詐欺案件，經本院以民國97年度審簡字第2346號 判決判處有期徒刑3 月確定，於97年10月29日易科罰金執行 完畢。洪俊華前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度 中簡字第3151號判決判處有期徒刑5 月確定，於96年1 月25 日易科罰金執行完畢。藍昌平前因施用毒品案件，經本院以 95年度易字第1598號判決判處有期徒刑4 月確定，於98年2 月27日因徒刑執行完畢出監。詎李鈞閎、洪俊華、藍昌平均 不知警惕，分別為下列行為：
㈠李鈞閎、洪俊華均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第 二級毒品，未經許可，均不得販賣，李鈞閎竟基於販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分 別以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動 電話，作為對外與買家聯絡販賣海洛因或甲基安非他命之工 具，自99年4 月間起，先後於附表一編號1 至6 、8 至9 所 示之時間、地點，各販賣海洛因予如附表一編號1 至6 、8 至9 所示之購毒者共8 次以牟利（詳細販賣情形，如附表一 編號1 至6 、8 至9 號所示）；於附表二編號1 至10所示之 時間、地點，各販賣甲基安非他命予如附表二編號1 至10所 示之購毒者共10次以牟利（詳細販賣情形，如附表二編號1 至10號所示）。復與洪俊華共同基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之犯意聯絡，以上揭方式，於附表一編號7 號所示之 時間、地點，共同販賣海洛因1 包予如附表一編號7 號所示 之購毒者共1 次以牟利（詳細販賣情形，如附表一編號7 號 所示）。嗣於99年7 月26日17時許，在高雄市○○區○○路 260 號「雅築飯店」406 號房，為警持拘票將李鈞閎、洪俊 華拘提到案，並執行附帶搜索，當場扣得如附表三編號1 至 4 、7 至12所示第一級毒品海洛因10包（均不含包裝袋，驗 後淨重各詳如附表二編號1 至4 、7 至12所示）、如附表四 所示第二級毒品甲基安非他命7 包（起訴書誤載為安非他命 ，經檢察官當庭更正，不含包裝袋，驗後淨重如附表四所示 ）、如附表三編號13所示第三級毒品愷他命1 包（不含包裝
袋，驗後淨重詳如附表三編號13所示）、李鈞閎所有供販賣 第一級毒品所用之ANYCALL 牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ，門號0000000000號）、所有供販賣或共同販賣第一級毒品 所用之海洛因殘渣袋（內含部分甲基安非他命）1 個；所有 販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣（下同）3,000 元；所有 供販賣或共同販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非 他命所用之電子磅秤1 台、吸管杓2 支；所有供預備販賣或 共同販賣第一級毒品海洛因所用葡萄糖粉3 包（詳如附表三 編號5 、6 、14所示）；所有供預備販賣或共同販賣第一級 毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命所用分裝袋5 個，而 查知上情。李鈞閎、洪俊華於警詢時，分別坦白承認如附表 一、二所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行，並主動供出上 開海洛因、甲基安非他命均係由洪許東波所提供等情，高雄 市政府警察局鼓山分局遂至法務部矯正署臺南監獄借提洪許 東波到案說明，而破獲洪許東波之犯毒情事。
㈡藍昌平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，屬違禁物，且經行政院衛生署公 告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得 轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於99年7 月20日22 時許，在高雄市○○區○○路260 號雅築飯店外，將價值新 臺幣500 元之禁藥甲基安非他命1 包，無償轉讓（起訴書誤 載為販賣，經檢察官當庭更正）予王永明1 次。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局 鼓山分局報告偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告林粟美部分
㈠證人許嘉宏警詢及偵查中陳述之證據能力部分： ①按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有
證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。
②證人許嘉宏警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞 證據，依刑事訴訟法第159 條之第1 項之規定，原則上應無 證據能力。又關於被告林粟美是否於99年4 月17日，與被告 李鈞閎共同在如附表二編號7 所示時、地，販賣第二級毒品 甲基安非他命毒品予證人許嘉宏1 次之事實，證人許嘉宏於 警詢之陳述（詳偵卷第116 頁第1 至6 行），核與其於本院 審理中證述：於99年4 月17日被告林粟美有接聽電話，有向 被告李鈞閎購得1,300 元之甲基安非他命等語相符（詳本院 訴字卷第89頁背面第16至22行、第91頁第15至18行）。是參 酌前開說明，證人許嘉宏於警詢中就上開事實所為之陳述， 應無證據能力，此時當以證人許嘉宏於審判中之陳述作為證 據。
③按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力。關於被告林粟美是否於99年4 月17日，與被 告李鈞閎共同在如附表二編號7 所示時、地，販賣第二級毒 品甲基安非他命毒品予證人許嘉宏1 次之事實，證人許嘉宏
於偵查之陳述（詳偵卷第135 頁第8 至19行），業經證人許 嘉宏具結作證，就其陳述時之外部客觀情況而言，尚難認具 有「顯不可信之情況」，依前開說明，應有證據能力。 ㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其 他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告林粟美、辯護人及檢 察官於準備程序不爭執證據能力【（見本院審訴卷第106 頁 第1 至6 行），關於如附表六所示通訊監察譯文部分，被告 及辯護人於本院準備程序中否認證據能力，嗣改稱同意有證 據能力（見本院訴字卷第47頁第9 至15行）】；或被告林粟 美、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，聲明異議（本 院訴字卷第276 頁背面第18行以下至第295 頁背面第15行） ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院 審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。二、被告李鈞閎、洪俊華、藍昌平部分：
查本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，因檢察官 、被告李鈞閎、洪俊華、藍昌平及其等辯護人均未於言詞辯 論終結前，聲明異議（見本院審訴卷第105 頁倒數第8 至3 行、第106 頁第7 至14行、本院訴字卷第276 頁背面第18行 以下至第295 頁背面第15行）。本院審酌該等傳聞證據作成 時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，均得作為證據 。
貳、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告李鈞閎、洪俊華、藍昌平於警詢、 偵查及本院審理時坦白承認（見警卷第5 頁第13行以下至第 6 頁第7 行第7 頁第1 行以下至第8 頁第5 行、第33頁倒數 第2 行以下至第34頁第4 行、第34頁第9 至17行、第55頁第 14至16行、偵卷第51頁倒數第5 至2 行、本院訴字卷第276 頁第8 至11行、第14至17行）。核與證人即購毒者胡東雄、 陳若倩、蕭世文、嚴家威、唐鈺程、許嘉宏、王永明於警詢 、偵查中證述之情節相符（見警卷第76頁第10至15行、第77 頁倒數第6 行以下至第78頁第2 行、第86頁倒數第2 行以下 至第87頁第10行、第104 頁倒數第5 行以下至第105 頁第5 行、第13至15行、第96頁第5 至8 行、第14至16行、第97頁 第7 至16行、偵卷第73頁倒數第8 至2 行、第74頁第9 至13 行、第99頁第8 行以下至第100 頁第14行、第106 頁背面第 13行以下至第107 頁第6行 、第114 頁第1 行以下至第116 頁背面第15行、第128 頁倒數第3 行以下至第129 頁第1 行 、第11至29行、第133 頁第22行以下至第135 頁第11行、第
20行以下至第136 頁第3 行、第18至第21行）。此外，復有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品 清單、通訊監察書、通訊監察譯文附卷可參（詳警卷第154 至168 頁、第40至43頁、第62至73頁、第194 至252 頁、第 173 至193 頁、第253 至264 頁）。另被告李鈞閎所販賣予 證人胡東雄、陳若倩之如附表一編號1 、2 號所示之海洛因 ，經送驗後，確均含有海洛因成分，亦有高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中 心檢驗報告在卷可稽（見本院訴字卷第57頁、第178 至180 頁）。及自被告李鈞閎處扣得海洛因10包、甲基安非他命7 包，經送驗後，確均含海洛因成分、甲基安非他命成分（鑑 驗結果詳如附表三編號1 至4 、7 至12、附表四所示），有 法務部調查局濫用藥物實驗室100 年1 月7 日調科壹字第 10023000820 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗報告在卷可稽（偵卷第156 頁、本院審訴卷第88至94頁） 。再者因販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之 方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價 量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動 調整，非可一概而論。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價 昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告 李鈞閎、洪俊華販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡見面地 點時間，並以密語確認購買毒品之數量、價格，再於見面後 以一手交錢一手交貨之方式販賣毒品，以如此積極、直接且 藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，應有營利之意思。是被 告李鈞閎、洪俊華自均係基於營利意圖而販賣毒品海洛因、 甲基安非他命予如附表一、二所示之人，且其等販入毒品之 價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬 灼明。是被告李鈞閎、洪俊華、藍昌平之自白，均核與事實 相符，均堪採信。
二、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在 奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用 該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮 增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故 不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或
多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決 參照）。又一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料 逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影 響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益， 無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條 所要求並 保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所 稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人） 之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行 結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白 ，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的 。」（最高法院100 年度台上字第654 號判決要旨參照）。 查本件如附表一編號2 所示販賣第一級毒品犯行部分（即追 加起訴部分），因於警詢及偵查中，均未予以詢問及訊問， 致被告李鈞閎於起訴前，就上開犯罪事實均無從為提出辯解 或表示認罪與否之機會，已影響其可能得受減刑寬典處遇之 機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，況且其於本院審理期 間，就上開犯罪事實均自白犯行，自應從寬認定被告就附表 一編號2 所示犯行，亦得依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供 出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查，並破獲者而言（最高法院98年度台上字第3274號、10 1 年度台上字第495 號判決意旨參照）。查被告李鈞閎、洪俊 華於警詢中，分別向高雄市政府警察局鼓山分局承辦警員供 出本案販賣之海洛因、甲基安非他命係向洪許東波購買，嗣 警方據此查獲洪許東波，並移送高雄地方法院檢察署偵辦等 情，有高雄市政府警察局鼓山分局警員職務報告書、移送書 可參（見本院訴字卷第242 至247 頁）。足見本件被告李鈞 閎、洪俊華確均有具體明確供出海洛因、甲基安非他命毒品 來源，因而破獲之行為。被告李鈞閎、洪俊華就如附表一、 二所示犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情 狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告李鈞閎、洪俊華 所犯販賣第一級毒品海洛因部分，既因供出毒品來源及於偵 審中自白犯罪，而得依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項 減輕或免除其刑，自無在客觀上足以引起一般之同情，屬情
輕法重，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，而有依 刑法第59條之規定酌減其刑之情形，是本案此部分自無刑法 第59條之適用，附此敘明。
四、論罪科行
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，依法 均不得販賣。如附表一編號1 至9 所示之犯罪事實，核被告 李鈞閎所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪。如附表二編號1 至10所示之犯罪事實，核被 告李鈞閎所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。如附表一編號7 所示之犯罪事實，核被告 洪俊華所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。被告李鈞閎各次持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為、被告洪俊華持有海洛因之低度行為，均應為其後 各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李鈞閎與洪 俊華間，就如附表一編號7 號所示之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。又被告李鈞閎所為如附表一所 示販賣海洛因9 次、如附表二所示販賣甲基安非他命10次之 犯行，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。另被告李鈞閎 、洪俊華分別有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實 ，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等分別受有期 徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之19罪、1 罪， 均為累犯，應各就罰金刑（即販賣海洛因部分）；罰金刑、 有期徒刑（即販賣甲基安非他命部分）部分（因死刑、無期 徒刑不得加重），依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑 。被告李鈞閎就如附表一、附表二所示犯行；被告洪俊華就 附表一編號7 所示犯行，於偵查（含本院羈押訊問時）及審 判中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白 規定之要件，均應依該規定減輕其刑。另被告李鈞閎、洪俊 華在警詢中分別供出海洛因、甲基安非他命來源，因而查獲 毒品來源洪許東波之事實，已如前述，如附表一、二所示各 次犯行，亦應均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減 輕其刑。並各按刑法第71條第2 項之規定，附表一所示犯行 部分，先依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑 ，再依同條第2 項規定遞減其刑，其中罰金刑部分，均先加 而後遞減；附表二所示犯行部分，先依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定，減輕其刑，再依同條第2 項規定，遞減其 刑，其中罰金刑及有期徒刑部分，均先加而後遞減（最高法 院99年度台上字第5991號判決意旨參照）。 ㈡又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管機 關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1 項第1 款所規 定之禁藥，依法亦不得轉讓。又參諸藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以 下罰金，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1 項乃於93年4 月21 日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例 之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁 藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並 無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達 毒品危害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量，經依法加 重後法定刑較藥事法第83條第1 項法定刑為重之情形外，要 因藥事法第83條第1 項為後法且為法律效果較重之處罰規定 ，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院96年度台上字第 3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事 類提案第8 號結論參照）。次按毒品危害防制條例第8 條之 轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其所謂之 「轉讓」，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付 予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之 有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪 名之成立。被告藍昌平上開轉讓甲基安非他命之犯行，既無 積極證據可資證明轉讓數量已達93年1 月7 日行政院院台法 字第0930080551號所定加重其刑之標準（轉讓第二級毒品淨 重達10公克以上），是核被告藍昌平所為，係犯藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪（起訴書誤載為販賣第二級毒品罪，經 檢察官於本院審理時當庭更正，見本院訴字卷第213 頁背面 倒數第2 行以下至第214 頁第2 行）。被告藍昌平轉讓甲基 安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之 階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品 危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判 決要旨參照）。又被告藍昌平有如事實欄所載徒刑之宣告及 執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其 受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。次按犯罪 在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應 就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適 用，不能割裂而分別適用有利益之條文，此有最高法院27年 上字第2615號判例可資參照。由此可知，適用法律應整體性
適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比 較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之 。是如已因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1 項規 定論罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白轉讓甲基安非他 命，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得 另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 。準此，本件被告藍昌平轉讓甲基安非他命犯行，依上開說 明，縱有於偵、審中自白之情事，亦不能依上開條例減輕其 刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告李鈞閎、洪俊華、藍昌平均明知海洛因、甲基安 非他命對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟 仍分別販賣或轉讓予他人施用，助長毒品泛濫，侵蝕國家勞 動生產力，影響社會層面非淺，惟念及被告李鈞閎、洪俊華 、藍昌平犯後均坦承犯行，態度堪稱良好，及本件被告李鈞 閎、洪俊華販賣毒品之數量、所得利益、被告藍昌平轉讓甲 基安非命之數量，並兼衡其等品行、生活狀況、智識程度， 與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃酌情分別量處如 主文所示之刑，被告李鈞閎部分並定其應執行之刑。五、又按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照） 。本件在被告李鈞閎身上扣得之海洛因10包（均不含包裝袋 ，驗後淨重詳如附表三編號1 至4 、7 至12所示）、甲基安 非他命7 包（均不含包裝袋，驗後淨重詳如附表四所示）， 經送法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結 果，確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命成分，有上開法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念 醫院檢驗報告在卷可稽，且係被告李鈞閎販入後未及出售即 遭查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定 ，不問屬於犯人與否，分別於如附表一編號1 所示最後一次 販賣海洛因、如附表二編號1 所示最後一次販賣甲基安非他 命犯行項下宣告沒收（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另 宣告沒收之）。另如附表三編號1 至4 、7 至12所示海洛因 包裝袋、編號四所示甲基安非他命包裝袋部分，係被告李鈞 閎所有，分別供販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均沒收之。 扣案疑似海洛因3 包（如附表三編號5 、6 、14所示），經
鑑驗後，雖無海洛因反應，有法務部調查局鑑定報告在卷可 稽（參偵卷第156 頁），惟係被告李鈞閎所有，供預備稀釋 海洛因以販賣或共同販賣所用；另扣案之ANYCALL 牌行動電 話1 支（含SIM 卡1 張，門號0000000000號），係被告李鈞 閎所有供販賣海洛因所用之物；扣案電子磅秤1 台、吸管杓 2 支、海洛因殘渣袋1 個（含甲基安非他命成分），均係被 告李鈞閎所有供販賣或共同販賣海洛因，或販賣甲基安非他 命所用之物，業經被告李鈞閎於本院審理時自承在卷（見本 院訴字卷第300 頁背面第4 至10行、倒數第6 行以下至第 301 頁第9 行），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，宣告沒收【因上開物品，業已扣案，故無庸諭知如全部 或一部不能沒收時，應追徵其價額】。又扣案之販賣毒品所 得3,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣 告沒收之【因上開物品，業已扣案，故無庸諭知如全部或一 部不能沒收時，應以財產抵償】。又未扣案之販賣毒品所得 16,050元，係被告李鈞閎販賣第一級或第二級毒品之所得， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以被告李鈞閎之財產抵償之。又未扣 案之販賣毒品所得飲水機1 台，係被告李鈞閎販賣第二級毒 品之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又未扣案之 販賣毒品所得新臺幣500 元，係被告李鈞閎、洪俊華共同販 賣第一級毒品之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告李 鈞閎及被告洪俊華之財產連帶抵償之。未扣案之行動電話2 支（含SI M卡2 張，門號0000000000號、0000000000號）， 係被告李鈞閎所有，供販賣或共同販賣海洛因、販賣甲基安 非他命所用之物，業據被告李鈞閎於本院審理時自承在卷（ 見本院訴字卷第300 頁背面第17至24行），應分別依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收或連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，追徵或連帶追徵其價額。扣案之夾鍊 袋5 個，係被告李鈞閎所有，預備供販賣或共同販賣海洛因 或甲基安非他命所用之物，業據被告李鈞閎自承在卷（見本 院訴字卷第301 頁第3 至5 行），應依刑法第38條第1 項第 2 款規定，沒收之【應沒收銷燬、沒收之物及法律依據，詳 如附表三、四、五所示】。至扣案吸食塑膠瓶1 個、吸食玻 璃球2 個、ELIYA 牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號 0000000000號）、ANYCALL牌行動電話1 支（序號：0000000 00000000號）、MOTOROLLA 牌行動電話1 支（序號000000 000000000 號）、ELILY 牌行動電話1 支（序號0000000000
00000 號）、WIN 牌行動電話1 支（序號000000000000000 號）、SIM 卡2 張、現金7,200 元、電話簿1 本、標籤1 本 ，雖均係被告李鈞閎所有；扣案之SONYERICSSON牌行動電話 1 支（含SIM 卡1 張，門號0000000000號）、注射針筒1 支 、4,600 元雖係被告洪俊華所有；扣案之NOKIA 牌行動電話 1 支（含SIM 卡1 張，門號0000000000號），雖係被告藍昌 平所有，惟均無證據證明係違禁物，或與本案犯罪有關，爰 均不予宣告沒收。另毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之 ，所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售 出之甲基安非他命，自應於買受人所犯之罪宣告沒收銷燬， 不得於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號 判決意旨參照），從而，附表一編號1 、2 所示之第一級毒 品海洛因，經送驗結果，雖均含有第二級毒品甲基安非他命 之成分，已如前述，但均非被告李鈞閎被查獲之毒品，故不 應於本案中為沒收銷燬之諭知。檢察官就非自被告李鈞閎處 查獲之如附表一編號2 所示之第一級毒品海洛因殘渣袋聲請 沒收，依上揭說明，自有未合。
六、再按沒收為從刑，除刑法第40條第2 項規定，違禁物得單獨 宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時 宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案 科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應 由檢察官另行聲請單獨宣告沒收；如檢察官於本案已為宣告 沒收之聲請，法院固不得於本案判決內諭知沒收，但既經檢 察官聲請，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟（ 最高法院83年度台非字第342 號、94年度台上字第1215號、 97年度台上字第934 號判決意旨併同參照）。復查愷他命係 毒品危害防制條例第2 條第3 項所稱之第三級毒品，屬違禁 物。查本件如附表三編號13所示愷他命1 包（不含包裝袋， 驗後淨重1.06公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含有 第三級毒品愷他命成分，有該局上開鑑定書附卷足憑（詳偵 卷第156 頁），自應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問 屬於犯人與否，宣告沒收之（至送驗耗損部分，因已滅失， 爰不另宣告沒收之）。公訴意旨認應依毒品危害防制條例第 18條第1 項規定沒收銷燬，容有誤會。另包裝袋部分，因非 違禁物，爰不予宣告沒收。又上開扣案之愷他命（不含包裝 袋），雖無證據足資證明與被告李鈞閎所犯前揭販賣第一級 毒品、第二級毒品之犯行有關，然既經檢察官於本件起訴書 上請求依法沒收，揆之前揭說明，應認檢察官就該等違禁物 已聲請單獨宣告沒收，為兼顧訴訟經濟原則，是依上揭規定
，宣告沒收之，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告李鈞閎於99年7 月26 日 某時，以其 所持用之門號0000000000號或0000000000號行動電話與陳若 倩聯繫，約定以1,000 元至1,500 元之金額，販賣海洛因3 包予陳若倩後，指示被告洪俊華於同日某時在高雄市○○區 ○○路260 號雅築飯店交付毒品海洛因予陳若倩等情，因認 此部分被告李鈞閎、洪俊華共同涉犯販賣第一級毒品海洛因 罪等語。㈡被告李鈞閎於99年4 月17日23時許，與許嘉宏約 定以1,300 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予許嘉宏，並 由被告林粟美接電話聯絡後，指示林清揚前往高雄市○○路 與義華路路口交付甲基安非他命予許嘉宏等情，因認被告林 粟美涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必 有何有利之證據；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有