最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七二七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八
月九日第二審判決（八十九年度上訴字第一八八九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院
檢察署八十八年度偵字第二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
原判決認上訴人乙○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年十一月間起至八十八年一月十四日止，以0000000000號呼叫器為聯絡工具，在宜蘭縣境內之電動玩具店等處，連續販賣第二級毒品安非他命予蔣維晏或蔣維晏與甲○○，共計十次，每次一小包新台幣（下同）一千元；上開期間內，另連續販賣予合資購買之甲○○與蔣維晏，共計三次，每次二千元等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處乙○○連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。惟查：依原判決上開事實係認定乙○○於上開期間內賣每包一千元予蔣維晏一人，及蔣維晏與甲○○二人，計十次，另每包二千元予蔣維晏與甲○○二人共三次，合計為十三次。但稽之卷內資料，甲○○於警訊即供三次均與蔣維晏一起購買，而由蔣維晏聯絡，於偵查中進而指稱，三次由蔣維晏聯絡，取貨時其一起，地點在礁溪鄉二龍村，最後一次係查獲當天，在礁溪二龍村買的（偵查卷第八頁反面、三十一頁正面、六十七頁反面），而蔣維晏於偵查中及原審中稱，係八十七年十一月起，最後是八十八年一月十四日被查獲當天，前後約十次，其中與甲○○合資買的有好幾次，最後一次在礁溪鄉二龍村（偵查卷第四六頁反面、一審卷第一○九頁）；依此，甲○○與蔣維晏均稱最後一次係在查獲當天在礁溪鄉二龍村購買，而二人係在甲○○車內一同為警查獲（偵查卷第七頁正面），二人所稱最後一次購買，應為同一次，原判決將之分開計算，認上訴人共販賣十三次，即與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。又甲○○稱三次均與蔣維晏一起購買，蔣維晏亦稱十次中有幾次係與甲○○合買，則甲○○所稱三次購買，是否全部包括在蔣維晏所稱十次購買之內，雖甲○○於警訊稱每包約二千元，與蔣維晏所稱一包一千元不同，但甲○○於一審亦曾稱每包一千多元左右（一審卷第五十七頁反面），如甲○○與蔣維晏有向上訴人購買，究係購買十次抑或十三次，此亦攸關犯罪所得之沒收，自應予釐清。乙○○上訴意旨以此指摘原判決違法，為有理由，應認原判決關於其部分有撤銷發回之原因。貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○於
警訊及一審之自白，被害人林銘達、江連和警、偵訊之指訴，扣案偽刻之林銘達印章及支票一張等證據，認定甲○○有原判決事實所載之連續加重竊盜、偽造有價證券之犯行，因而維持第一審依牽連關係從一重論處偽造有價證券罪刑，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。甲○○上訴意旨徒以林銘達之空白支票係賴世宏借給後，其刻印簽發，原審未傳訊賴世宏即認其所稱不足採，自係違法云云。然原判決已於理由中說明，其先稱係陳寬秦所借，為陳寬秦否認，又改稱賴世宏所給，而不知賴世宏地址，乃認其此部分所辯不足採，應係其所竊後偽造，其上訴再執此指摘，係對原判決已說明之事項重為爭辯，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
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