最高法院刑事判決 九十年度台上字第六七一三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 莊柏林律師
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年
五月十五日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六○八號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十七年度偵字第一七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠依證人即台南縣西港鄉老人文康中心新建工程監標人員孔金蘭於台南縣調查站（下稱調查站）之證述，上開工程由被告甲○○主持開標，開標結果由勝義發營造有限公司（下稱勝義發公司）得標，並由甲○○決標，於得標後，程昆同始異議勝義發公司之投標資格，經發現勝義發公司未檢附全套工程手冊影本之投標資格有瑕疵，應予取消投標資格後，始改由永烽營造工程有限公司（下稱永烽公司）得標之事實，核與被告甲○○及蔡鴻璋於調查站調查時供述及證人程昆同於調查站調查時證述情節相符，並有開標紀錄表附卷可佐。並參以蔡鴻璋所擬之簽呈，亦認前開工程已由勝義發公司以新台幣（下同）一千九百七十八萬八千元得標，俱經查廠商資格瑕疵，故將該投標無效論，因此由第二順位永烽公司當標等情（見調查卷被告甲○○調查筆錄後附之簽呈一份），益徵前開工程確已完成開標程序，並已決標由勝義發公司得標，因投標資格不符，始改由永烽公司得標，至為灼然。乃原審對於證人（即監標人員）孔金蘭及證人程昆同之不利於蔡鴻璋、甲○○之供證不予採信，遽認被告甲○○尚未宣布由那一家廠商得標，其判決採證違反證據法則，亦有判決理由不備之違法。㈡依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十條規定「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留得標之日起七日內攜帶與登記印鑑相符之印章至主辦工程機關辦理簽訂契約手續……得標廠商不得異議，未經主辦工程機關同意而定期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不返還押標金外，由主辦工程機關通知該廠商主管機關予以處分（見八十七年偵字第一七○號偵查卷第十八頁正面）觀之，果蔡鴻璋確於八十五年十二月三十一日已簽辦改由永烽公司得標，並於當日簽請核示，依規定該得標之廠商永烽公司應於七日內辦理簽約手續，何以拖至八十六年二月五日，始與西港鄉公所簽約﹖又依證人孔金蘭於調查站調查時供述「……由蔡鴻璋於二十餘日後（約八十六年一月下旬）簽出由第二順位永烽公司得標，由我持「代理鄉長何慶輝（甲）職章代理鄉長批可」及證人程昆同於調查站調查時證稱：「……之後，經鄉公所之作業經過一個多月（指開標結束當日提出異議後）後，始通知我得標，並簽約，以永烽公司名義承包前揭工程觀之，蔡鴻璋應係於八十五年十二月三十一日開標結束後，原由勝義發公司得標，經程昆同異
議後，改由次低標之永烽公司得標，並於八十六年一月下旬某日始簽辦公文，並倒填簽辦公文之日期為八十五年十二月三十一日，呈由證人孔金蘭代理核可，至為明顯。乃原判決竟認定蔡鴻璋係於八十五年十二月三十一日簽辦前開公文，並呈請認可，疏未審酌果永烽公司已於八十五年十二月三十一日已得標，未於七日內簽約，依規定應視為拋棄簽約權，何能於八十六年二月五日竟能與西港鄉公所簽約承包該工程﹖何以無圖取永烽公司之不法利益﹖已難謂其判決無違論理及經驗法則。㈢台南縣西港鄉老人文康活動中心新建工程，為台南縣西港鄉公所主辦招標之工程，有關投標、決標、標單有效、無效與次低價得標事項，均應依審計法及其施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例、行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項、台灣省各機關營繕工程投標須知等有關規定辦理，以為被告甲○○、蔡鴻璋執行招標公務之依據。依機關營繕工程及購買定製變賣財物稽查條例第十五條第二項規定「前項決標（最低標價超過底價不及百分之十），如主辦機關認為最低標價顯不合理，有降低品質之虞或其他特殊情形，得採用次低標價；或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十，得由主管機關敍明理由，報上級機關核准，經審計機關同意決定之」，審計法施行細則第五十九條亦有相同規定，另依本件招標公告所附台灣省各機關營繕工程投標須知第十七條規定「決標時應以合於本須知之規定，在底價內之最低標價得標為原則，並以所報標單中文大寫之總價為準，但屬筆誤或有顯著錯誤，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低標」，本件被告甲○○於宣布決標，由勝義發公司以最低價得標後，並無上述情事發生，被告竟擅自決定以次低標價之永烽公司得標，顯與上開規定不合。乃原審竟以前開工程開標未達決標之程度，被告決定由永烽公司遞補，並未違反上述行政規定（見原判決理由五）。其採證洵屬違法。㈣又審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六○二三八四號函稱：「主辦單位於簽約時，若發現廠商資格證件不符時，依一般招標程序係取消原得標廠商資格後，再重新招標」，則本件招標既已達決標處於可以簽約之狀態時，因永烽公司之程昆同提出異議，發現得標廠商勝義發公司證件不符，於取消該得標廠商之資格後，自應依該函示，重新招標，始能符合規定，乃原審亦認被告甲○○尚未宣布何廠商當標，自難依該函示內容認定被告無故不重新招標而圖利永烽公司。綜上所述，原判決有刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十四款規定之違法等語。惟查採證認事以及對於證據之取捨判斷，乃事實審法院之職權。原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於八十五年三月七日至八十六年五月一日擔任台南縣西港鄉公所秘書，職司協助鄉長推行鄉政；蔡鴻璋自八十三年五月起擔任鄉公所總務，負責該鄉公所財物管理、物品採購、營繕工程之發包與招標業務，均為依據法令從事公務之人員。該鄉公所於八十五年十二月三十一日上午十時三十分許，在該鄉公所二樓會議室公開招標西港鄉老人文康活動中心新建工程，由被告甲○○代理鄉長主持開標，當時有勝義發公司、永烽公司（係由華一土木包工業負責人程昆同借永烽公司之營造牌競標）等十四家營造廠商參加投標，經審查資格符合規定後，即行開價格標，當場由被告甲○○宣布勝義發公司以最低價一千九百七十八萬八千元得標，蔡鴻璋於開標紀錄上載明第一順位得標為勝義發公司後，程昆同因其借牌之永烽公司出價一千九百八十六萬元為第二順位未得標，遂心生不甘，乃向蔡鴻璋要求查看勝義發公司投標資料，發現勝義發公司未檢附工程手冊全套影本，依「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」第八
點規定，以勝義發公司所投標單無效為由，向甲○○、蔡鴻璋二人提出異議，被告甲○○及蔡鴻璋二人明知何慶輝奉派代理鄉長後，曾指定該鄉二十餘件工程由程昆同經營之華一土木包工業與統勝營造有限公司承包，竟基於共同圖利程昆同之犯意聯絡，由蔡鴻璋依甲○○之指示，將依一般招標程序，應係取消原得標廠商資格再重新招標之情形，由蔡鴻璋於當日下午私下通知勝義發公司負責人王茂森至該鄉公所，並向其表示該公司投標無效，要求退出得標，王茂森迫於無奈而黯然接受並領回押標金，並保留永烽公司得標資格，於八十六年一月下旬某日，補擬八十五年十二月三十一日簽呈請示將勝義發公司得標資格取消，由第二順位之永烽公司以一千九百八十六萬元得標，甲○○並以代理鄉長名義在簽呈上批「可」後，蔡鴻璋於八十六年一月二十日通知程昆同攜帶永烽公司證件至該鄉公所簽約，永烽公司順利於八十六年二月五日完成簽約手續取得承包該項工程之利益。因認被告甲○○、蔡鴻璋（於八十九年十一月四日死亡，經最高法院判決公訴不受理確定）等二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云，經審理結果，認為無積極證據足資證明被告有圖利他人犯行，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敍明：被告甲○○及已判決不受理確定之蔡鴻璋於法院審理中均否認有被訴圖利犯行，公訴人雖認被告及蔡鴻璋暨證人程昆同、孔金蘭等人於調查站已供稱或證述係在前開工程決標後，程昆同始要求查看勝義發公司之投標資料而發現投標資格不符，以及蔡鴻璋八十五年十二月三十一日所擬請示將勝義發公司得標資格取消，由第二順位之永烽公司以一千九百八十六萬元得標，被告甲○○並以代理鄉長名義在簽呈上批可之簽呈乃係八十六年一月下旬補為簽擬，且蔡鴻璋係於八十六年一月二十日始通知程昆同携帶永烽公司證件至該鄉公所簽約等情，然經查被告及蔡鴻璋於偵審中已均否認前開工程決標當時有宣布得標廠商，被告並否認有授權他人宣佈勝義發公司得標，證人孔金蘭雖於調查站及偵查中證稱：由陳金鑫代為宣布得標廠商等語，惟於原審已證稱：已忘記有宣布得標，但當時有寫出標價，應該算是已宣布云云，證人陳永鑫於原審亦否認有代為宣布得標廠商，證稱：當時僅寫標號及金額，並未宣布何人得標等語，又依當日參與投標之永烽公司代表程昆同、佳榮營造有限公司代表黃仲言、和展營造工程有限公司經理黃睿詮、佳昇營造有限公司代表黃國峻以及當天參與審標之鄉公所民政課長謝天石等人於第一審或原審審理中之證述，亦足認當時開標只有寫出投標廠商之投標金額，因次低標之廠商提出異議，所以沒有宣布得標廠商，足徵被告及蔡鴻璋、孔金蘭、程昆同等人於調查站所稱當時已宣告得標，程昆同於開標結束後才提出異議等語，核與事實不符。又查蔡鴻璋迄未供稱前開簽呈係在八十六年一月間所補簽，其於檢察官偵查中即供述「該工程於將近中午一點結束，下午一點半至二點寫簽呈」、「甲○○在八十五年十二月三十一日下午在簽呈上批可」等語，而證人李子江、謝天石亦均證稱該簽呈係當日所寫等語，又從永烽公司於八十六年一月十四日即以申請書向鄉公所申請略稱：永烽公司承包貴所「台南縣西港鄉老人文康活動中心新建工程」，適逢年關及該工程內容煩雜及施工圖八十九份，故致合約未克於時間內完成，請鈞所准延至二月五日以前完成合約事宜等語（見他字卷第二十九頁），以及蔡鴻璋於永烽公司申請退還投標金之申請書上載明「永烽公司於當標日下午就拿印鑑辦理訂約事宜，因訂約時間適逢連續放假，以致未能在期限內完成訂約工作」（見他字卷第二十三頁）等情，亦足認蔡鴻璋簽擬之前開簽呈，確是開標當日即製
作，並由相關人員會簽完成無訛，程昆同於調查站所為前開證述與事實不符。又依上開申請書所簽亦足見鄉公所同意延期辦理簽約；本件工程開標宣讀廠商投標標價時，因有人對最低價投標廠商勝義發公司未附具全套工程手冊，所提資料不全提出異議，致開標當場未予決標，又因最低標價廠商之投標有無效原因而喪失投標資格，相關法規並無不得由次低標價廠商遞補之規定，蔡鴻璋以業務承辦人職責簽請准由永烽公司以次低價得標，被告及蔡鴻璋等不再重新招標，決定由永烽公司遞補，進而由永烽公司與鄉公所簽約承做前開工程，被告辯稱其所為與台灣省各機關營繕工程投標須知及審計部台灣省台南市審計室八十六年三月十七日審南字第八六○二三八四號函稱：「主辦單位於簽約時，若發現廠商資格證件不符時，依一般招標程序係取消原得標廠商資格後再重新招標」之情形，均無違背，無圖利永烽公司等語，堪予採信，並無其他積極證據足資證明被告有圖利他人犯行等理由綦詳。原判決依憑前開事證及論斷理由論定被告無圖利犯行，尚難遽指有違反論理或經驗法則或判決理由不備情事。上訴意旨就原審採證認事職權之行使及已論斷說明事項，徒憑己見，重為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
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