最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六七七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人因被告等走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年七月十八日
第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第一七七九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原判決以公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○四人，與洪德宏（已經判刑確定）共同基於犯意之聯絡由丙○○擔任高雄籍漁船「瑞吉進號」之船長，乙○○、洪德宏、甲○○、丁○○為該船之船員，於民國八十四年八月一日，自高雄港第二港口中和分駐所報關出海，偽稱前往東經一一六度、北緯二十二度一帶公海海域作業，竟於同月七日，駛往中國大陸廣東省不詳名稱港口，購買完稅價格新台幣（下同）二十萬七千七百五十元，總重二萬零九百八十公斤（已逾行政院公告之十萬元及總重一千公斤）之大陸漁獲皮刀魚五二九○公斤、河豚肉一四三○○公斤、魷魚五百公斤、碼頭魚五十公斤、厚殼蝦肉三十公斤、魟魚肉五百公斤、無尾鳳螺肉五十公斤、翻車魚肉及魚肚六十公斤、飛卷二百公斤，然後返上開高雄港碼頭，而私運管制物品進口逾公告數額。嗣於八十四年八月二十日九時許，載運返抵高雄港中和分駐所漁檢碼頭為中和分駐所警員查獲，並扣得上開漁貨及收款收據一紙，因認被告等除違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪（此部分經原審判處罪刑）外，並涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌云云。經審理結果，認為被告等被訴私運管制物品進口逾公告數額部分之犯罪不能證明，因與違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項論罪科刑部分以裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略稱㈠本件「瑞吉進號」漁船查獲之漁獲計二萬零九百八十公斤，原判決理由認依作業十三天，每天下網六次，平均每網二百五十公斤計算漁獲，尚不偏高，作為無罪判決理由。然河豚俗名「鬼仔魚」，每隻河豚僅可取肉約不足三分之一之重量，其餘內臟及頭尾捨棄，則一萬四千三百公斤之河豚肉須捕獲五萬公斤之河豚體，縱使作業十三天，可下網七十八次，每網二百五十公斤計，亦不可能捕撈五萬公斤。況檢察官曾以電話向高雄市漁會查詢據答稱：船員作業時，須全程工作，防止漁網絞成死結、破壞，且為下次下網作準備。河豚之魚肝含劇毒，須專業始能處理，又價賤，不划算，漁船上不可能處理，有九十年八月七日電話紀錄單可據。究竟被告等既已全程為捕撈作業，又何能處理如此龐大數量之河豚肉？原判決未
敍明認定之理由，且採證與經驗法則有違。㈡究竟「瑞吉進號」上之漁網規格如何？有無可能每網撈捕近八百公斤之漁獲活體（活河豚近五萬公斤，加上其他魚種，合計約六萬公斤，下網七十八次予以估計）？原審未予查明認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢本件查獲之漁獲均經裝置完整，每件均以十公斤以上為單位，未有十公斤以下之零頭，此與一般海上作業捕獲漁產時未經秤量即作冷凍處理，有所不同。㈣漁船若有下網捕魚，魚網必留下雜碎魚或貝類，內行人一眼即可得知，本件查獲之警員曾至船上勘查，未發現有下網捕撈之痕跡。究竟警員如何認定，宜傳訊說明，原審未予傳訊調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈤按在台灣沿海地區撈捕漁獲量如何？主管機關行政院農業委員會均經詳加查證統計，作為漁業發展之重要資料，而該委員會已函示被告所辯每網二百五十公斤之漁獲量偏高不合理，若以活體漁估算每網八百公斤，更是不可能，原判決已認定被告等並非避風而進入大陸地區，則彼等進入大陸地區購買漁貨已明。原判決認定被告等走私之證據不足，與論理法則及經驗法則有違云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已就「瑞吉進號」漁船裝載之漁獲，雖其中有二箱（翻車魚肉及魚肚）貼有大陸標籤，惟被告等已辯稱該二箱漁貨係船舶靠岸時，纜線遭大陸船隻勾斷，大陸船隻用以賠償漁船損失等語，衡諸常情，苟被告等專程航往大陸購買漁貨，當不祇購買重量僅六十公斤（單價為三十元）之漁貨，又豈可能獨將可能遭查獲而被指為購自大陸地區之二箱包裝表面大陸標籤留存未予撕毀或湮滅。因此綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認被告等被訴私運管制物品進口逾公告數額部分，不能證明犯罪。已於判決理由內詳予說明。上訴意旨就原審根據證據所為論斷，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、適用法則不當，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。按高雄市小港區漁會魚市場地磅最小分度數為十公斤，於秤磅漁貨重量時，對於每件數十公斤以上之大宗冷凍漁貨，未曾有零星斤兩記載於地磅紀錄單上等情，已據證人陳煌利於原審結證屬實，並有高雄市小港區漁會八十八年五月一日八八雄漁魚字第○一四號函一紙在卷足憑（見原審更㈠卷第一○四頁、第一一二頁背面、第一一三頁）。尚不能因上揭漁會地磅紀錄單未有零頭，即謂本件有異於常情。而行政院農業委員會漁業署八十八年十一月一日（八八）漁二字第八八六一二七三八號函亦不能據為不利於被告等之認定。再卷查八十四年八月二十日，「瑞吉進號」漁船返回高雄港，警方檢查船上漁貨，因祇有兩箱翻車魚及魚肚貼有大陸地區標籤，認係自大陸地區進口，而移送財政部高雄關稅局處理外，其餘漁貨因無法判定是自大陸地區走私進口，而發交被告等保管等情，業據承辦警員柯泰宏、陳榮廣、李豪、童蔌清、李青訓於原審結證在卷（見原審更㈠卷第六十三至六十五頁），依其等所證情節觀之，查獲當時無法判定其餘漁貨產自中國大陸，且自大陸地區私運進入台灣地區。原判決因而認不能證明被告等私運管制物品進口逾公告數額。至於該「瑞吉進號」漁船漁網之規格如何？有無可能每網捕撈近八百公斤？漁網有無留下捕魚之痕
跡？顯然不足以動搖原判決所為之論斷，原審未予調查，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日
Ａ