最高法院刑事判決 九十年度台上字第六六七一號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
右上訴人等因違反電信法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月十
四日第二審判決（八十八年度上訴字第一一七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十七年度偵字第一九九八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人甲○○因積欠陳大東新台幣（下同）三千元借款，其知悉上訴人乙○○有販製偽造序號、內碼，俗稱「王八機」之盜拷行動電話之途徑，遂與乙○○基於犯意聯絡，商議由陳某設法盜拷偽造序號、內碼之行動電話一具，供陳大東不法使用，以抵償上開借款。謀議既定，乙○○即於民國八十七年三月初，盜拷偽造黃惠祝所合法租用，門號000000000號序號、內碼之行動電話一具，並由江某通知陳大東於同月中旬某日，至高雄市○○區○○路二○三巷十九弄十五號乙○○住處，由乙○○將該盜拷之行動電話交予陳大東。陳大東取得後，明知係盜拷偽造他人合法租用門號之行動電話，基於意圖為自己不法利益之概括犯意，先後自同年四月九日起，至同年五月十九日止，連續撥打使用該偽造序號、內碼之行動電話，以無線方式盜用中華電信公司台南營運處之電信設備與他人通話。其間並將該手機借予知情之黃三郎使用（陳大東、黃三郎部分已判處罪刑確定），足生損害於中華電信公司、黃惠祝之權益及對通訊電信使用管理之正確性造成損害。嗣經黃惠祝發覺其八十七年四、五月份電話費帳單有異，向中華電信公司台南營運處申報，乃報警循線查獲等情。因認第一審判決依想像競合犯，從重論處上訴人等共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（乙○○為累犯）為無不合，予以維持，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，其判決事實認甲○○為償還積欠陳大東之三千元借款，與乙○○基於犯意聯絡，由乙○○盜拷偽造序號、內碼之行動電話一具，交予陳大東使用，以抵償欠款等情，並未認其二人有盜打、使用該偽造序號、內碼之行動電話，復未認其就陳大東嗣後撥打該盜拷行動電話有何犯意聯絡、行為分擔，則其理由內認上訴人等係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書，足以生損害於公眾及他人罪，所為理由之論述已失其事實依據。又，第一審判決對於論處乙○○累犯刑責，亦未見說明其認定之理由，非無判決理由失其依據，與判決主文宣示與事實認定及理由說明，不相一致之可議。原判決對此未加糾正，猶予引用，自非適法。㈡按犯電信法第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之，同法第六十條定有明文。此係關於沒收之特別規定，應優先
於刑法第三十八條第一項第二款而適用，且係採義務沒收主義，法院對之並無斟酌裁量之權。原判決引用第一審判決書所載理由，認上訴人等係以一行為同時觸犯刑法第二百十六條、第二百十條及修正前電信法第五十六條第二項之罪，應依想像競合規定，從重論處行使偽造私文書罪。則該盜拷之行動電話雖未扣案，且據陳大東供稱業已丟棄；然既未能證明其已滅失不存在，仍應依上開規定宣告沒收。原判決引用一審判決書所載理由，認無證據足證該行動電話尚屬存在，為免執行困難，乃不予宣告沒收，即有判決不適用法則之違誤。是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又電信法第五十六條第二項已於八十八年十一月三日經修正公布，並提高其法定刑度，更審如仍為有罪判決，對此新舊規定之比較適用，自應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
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