臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1197號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 金佳利
指定辯護人 林易玫律師
被 告 吳憶玲
選任辯護人 張文雪律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 吳尚樺
選任辯護人 黃韡誠律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(100
年度偵字第19817號)，本院判決如下：
主 文
金佳利犯如附表一編號4 、5 、8 所示之販賣第二級毒品共叁罪、附表二所示之轉讓第三級毒品罪、附表三編號1 所示之販賣第一級毒品罪、附表三編號2 所示之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，分別處各附表欄內所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。扣案如附表七編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命壹包、附表七編號3 所示之第一級毒品海洛因伍包，均沒收銷燬；各該毒品之包裝袋、扣案如附表七編號4 所示之門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡）均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳憶玲連帶追徵其價額；未扣案如附表一編號5 、8 、附表三編號1 所示之販賣毒品所得共陸萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號4 所示之販賣毒品所得肆仟元，與吳憶玲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳憶玲之財產連帶抵償之。其他被訴如附表四所示之販賣第二級毒品部分，無罪。
吳憶玲犯如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所示之販賣第二級毒品共陸罪，均累犯，分別處各附表欄內所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，扣案如附表七編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬；各該毒品之包裝袋、未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，與金佳利連帶追徵其價額；未扣案如附表一編號1 、2 所示之販賣毒品所得共壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表一編號3 、6 、7 所示之販賣毒品所得共叁仟伍佰元，與吳尚樺連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳尚樺之財產連帶抵償之；未扣案如附表一編號4 所示之販賣毒品所得肆仟元，與金佳利連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與金佳利之財產連帶抵償之。其他被訴如附表五所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，均無罪。
吳尚樺犯如附表一編號3 、6 、7 所示之販賣第二級毒品共叁罪，分別處各附表欄內所示之刑。應執行有期徒刑伍年，扣案如附表七編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命貳包，均沒收銷燬；各該毒品之包裝袋均沒收；未扣案如附表一編號3 、6 、7 所示之販賣毒品所得共叁仟伍佰元，與吳憶玲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳憶玲之財產連帶抵償之。其他被訴如附表六所示之販賣第二級毒品部分，無罪。
事 實
一、金佳利（綽號「姊仔」）與吳憶玲（綽號「小玲」）為朋友 關係；吳憶玲與吳尚樺為姊弟關係。吳憶玲前曾3 度因施用 第二級毒品案件，分經本院以96年度簡字第4843號判處有期 徒刑2 月、96年度簡字第5412號判處有期徒刑3 月、96年度 簡字第6423號判處4 月確定；再因竊盜案件，經本院以97年 度易字第246 號判處6 月確定，上述4 罪嗣經本院以98年度 審聲字第739 號定其執行刑1 年。復因施用第二級毒品案件 ，經本院以97年度審簡字第1751號判處有期徒刑4 月確定， 與前述4 罪所定應執行刑1 年接續執行，於民國98年4 月26 日縮刑期滿執行完畢。
二、金佳利明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，復明知 愷他命屬同條例所列之第三級毒品，不得非法轉讓；吳憶玲 於受上述前案有期徒刑執行完畢後，猶未知警惕，與吳尚樺 均明知甲基安非他命屬第二級毒品，不得非法持有、販賣， 詎吳憶玲自100 年4 月11日起、吳尚樺自100 年4 月26日起 、金佳利自100 年5 月9 日起，各基於單獨或共同犯意聯絡 ，先後為下列行為：
㈠金佳利單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意（如附表一編 號8 〈即起訴書附表二編號7 〉），或與吳憶玲（如附表一 編號4 〈即起訴書附表二編號2 〉或另與某不詳姓名之成年 人（如附表一編號5 〈即起訴書附表二編號5 〉）共同基於 販賣第二級毒品之犯意聯絡；吳憶玲單獨基於販賣第二級毒 品以營利之犯意（如附表一編號2 〈即起訴書附表二編號1 〉），或與金佳利（同上附表一編號4 ）或另與吳尚樺（如 附表一編號3 、6 、7 〈即起訴書附表二編號8 、編號4 、 編號3 〉）或另與某綽號「阿弟仔」之不詳姓名成年男子（ 如附表一編號1 〈即起訴書附表二編號6 〉）共同基於販賣 第二級毒品之犯意聯絡；吳尚樺則均與吳憶玲共同基於販賣 第二級毒品之犯意聯絡（同上附表一編號3 、6 、7 ），金 佳利使用其所有如附表七編號4 所示之門號0000000000號行 動電話或0000000000號行動電話（王愛蓮申辦並出借金佳利
使用）；吳憶玲使用門號0000000000號行動電話（屬金佳利 所有而未經扣案）聯繫毒品交易後，二人各自或偕同到場， 或金佳利指派上述不詳姓名成年人、吳憶玲則指派吳尚樺或 「阿弟仔」至約定地點交付毒品並收取價金，先後於附表一 所示之時間、地點、對象、數量、金額及交易方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予楊慧蓁、王愛蓮、黃秀娟各1 次、 簡婉琪2 次（其中一次代友人購買）及蘇靖宜3 次，均藉此 營利（詳如附表一所載）。
㈡金佳利另單獨基於轉讓第三級毒品之犯意，於100 年5 月28 日中午12時53分許，在其位於高雄市阿蓮區復安里復安184 號之租屋處，無償轉讓約值500 元之第三級毒品愷他命1 小 包（純質淨重未達20公克）供陳志斌施用（詳如附表二所載 〈即起訴書犯罪事實欄一、㈢〉）。
㈢金佳利另單獨基於同時販賣第一、二級毒品以營利之犯意， 使用其所有如附表七編號4 所示之0000000000號行動電話作 為聯絡工具，於100 年6 月27日下午5 時54分許，在臺南市 ○○區○○路上之「燦坤3C賣場」旁，以5 萬1 千元之售價 ，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各 2 包予簡婉琪，當場收取價金以營利（詳如附表三編號1 所 載〈即起訴書附表一編號1 〉）。
㈣金佳利另單獨基於持有第一級毒品（純質淨重十公克以上） 之犯意，於100 年6 月29日晚間7 時許，駕駛車號0537-ZT 號自小客車搭載不知情之吳憶玲，前往高雄市○○區○○路 之「鳳山茶行」，並委請吳憶玲入內向朱玟（另案經檢察官 偵查中）還款4 萬元，朱玟即命綽號「阿狗」之不詳姓名男 子將白色紙袋1 只交予吳憶玲轉交金佳利（其內藏放如附表 七編號3 所示之海洛因5 包，嗣經鑑驗合計純質淨重120.13 公克），價值約50萬元，將於事後再予金佳利指示。金佳利 明知吳憶玲轉交之海洛因純質淨重10公克以上，仍放置車上 並駕駛離去，而非法持有之（詳如附表三編號2 所載〈即起 訴書附表一編號2 〉）。
三、嗣因海岸巡防署（下稱海巡署）人員已對金佳利、吳憶玲所 使用上述行動電話執行通訊監察，依現譯情資懷疑金佳利係 向朱玟販入毒品，而先在鳳山茶行前埋伏佈線，復見吳憶玲 入內後，旋即攜出上述疑有放置毒品之白色紙袋，由金佳利 駕駛上述自小客車搭載離去，惟為顧慮現場民眾之安全，乃 駕車一路尾隨，於同日晚間7 時45分許，見金佳利將車停靠 高雄市○○區○○路155 號前，即上前盤查，經金佳利同意 搜索，在車內扣得如附表七編號3 所示即金佳利持有之上述 海洛因5 包、編號1 所示金佳利所有之甲基安非他命1 包、
編號4 所示金佳利所有之上述門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），及編號2 所示吳憶玲所有之甲基安非他命 2 包等物，循線查獲上情。吳尚樺於偵查及審判中均自白。四、案經海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷─
一、證人簡婉琪、蘇靖宜、王愛蓮、同案被告金佳利、吳憶玲於 警詢中之陳述：
㈠按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
㈡本件證人簡婉琪、蘇靖宜、王愛蓮於警詢中之陳述，及共同 被告金佳利、吳憶玲於警詢中互就彼此涉案部分之陳述，固 屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人及共同被告均 已於本院審判中到庭以證人身分接受交互詰問，被告金佳利 、吳憶玲、吳尚樺三人之對質詰問權已受保障，而各該證人 於審判中所述，與先前警詢中之陳述內容，未完全相符，且 除王愛蓮稱警詢筆錄有部分記載錯誤外，各該證人於審理中 均未表示海巡署人員有何違法不當詢問之情形，顯見各人於 警詢時之陳述，均係出於自由意志即基於任意性所為。本院 審酌證人簡婉琪、蘇靖宜、王愛蓮於警詢中陳述時，均未與 被告三人同庭接受訊問；共同被告彼此於警詢陳述時，亦未 與其他共同被告同庭接受訊問，且於警詢陳述時，與案發時 間較為相近，對於案情之記憶應較深刻，就相關案情之敘述 ，亦較少對於其他被告涉案之顧慮，受外力干擾、人情壓力 之程度較低，依據警詢時陳述之原因、過程、內容等外在環 境及條件觀察，足認出於真意之信用性已獲得確切保障，而 有可信之特別情況，復為證明被告二人犯罪事實存否所必要 ，依上述規定，均有證據能力。但王愛蓮所稱筆錄有誤部分 ，因海巡署人員稱未就證人部分錄音錄影，經本院勘驗偵查 筆錄相同記載部分，發現確有部分誤載情形（詳後述），可 合理懷疑警詢筆錄相同記載部分，亦屬誤解證人原意，不應 賦予證據能力。
二、證人簡婉琪、蘇靖宜、王愛蓮、同案被告金佳利、吳憶玲於 偵查中之陳述：
㈠次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定明確。亦即被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據。立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義 之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有妨礙。然刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問 被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，此乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據 之「法律有規定者」之一。
㈡本件證人簡婉琪、蘇靖宜、王愛蓮，及共同被告金佳利、吳 憶玲於偵查中以證人身分作證，而向檢察官所為之陳述，均 經依法具結以擔保其陳述之真實性，除王愛蓮稱警詢筆錄有 部分記載錯誤外，各該證人於審理中復未曾表示檢察官有何 違法或不當訊問之情形。且上述證人於審判中復以證人身分 到庭接受交互詰問，被告二人之對質詰問權均已受保障，依 各該證人於偵查中向檢察官陳述之客觀環境及條件，並無顯 有不可信之情況，依上述規定，自得作為證據使用。但證人 王愛蓮所稱偵查筆錄記載其證稱「吳憶玲前來交付毒品」之 部分有誤，經本院當庭勘驗該次偵查錄影檔，結果略以：「 證人王愛蓮確未陳述『吳憶玲』之姓名，係檢察官向書記官 複述證人陳述內容以供記錄時，發生口誤，書記官誤為記載 。偵查筆錄所載『我是買毒品賒帳的錢要還給她，三張的意 思代表3 千元，17是指之前所欠的1 萬7 千元。後來吳憶玲 當天並沒有來我家，她是隔天早上去我碧紅街的住處，我拿 7 千元給她，還欠她1 萬元，她拿3 千元的安非他命給我， 我還欠她1 萬元的買毒品錢沒有給她』（偵卷第109 頁）， 此句有誤（未陳述『吳憶玲』姓名）」，應以本院勘驗筆錄 代之（見本院100 年度訴字第1197號第三卷〈下稱訴三卷〉 第165-169 頁）。
三、通訊監察譯文（100 年4 月11日晚間7 時34分，受監察門號 0000000000號與對話門號0000000000號之通話內容）： ㈠按通訊監察錄音光碟，係以錄音機將監察電話之通訊內容， 直接錄在空白光碟上製成。其係非透過人之意思活動予以傳 達之證據，屬於物證，固有證據能力。然通訊監察譯文，係 警員播放通訊監察錄音光碟，依其聽取之內容，轉譯作成， 為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員於審判外之書
面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，除法律有規 定者外，不得作為證據（最高法院97年度臺上字第6611 號 判決意旨參照）。
㈡上述通訊監察譯文一則，經辯護人以記載有誤為由，反對有 證據能力（見本院100 年度訴字第1197號第一卷〈下稱訴一 卷〉第261 頁）。經本院當庭勘驗通訊監察錄音檔，結果略 以：「錄音內容並無海巡署人員製作之通訊監察譯文所載『 尚樺馬上到』，而係『他馬上到』」，上述譯文既有誤載， 即無特別可信性，該部分即無證據能力，應以本院勘驗筆錄 代之（見本院100 年度訴字第1197號第二卷〈下稱訴二卷〉 第139-140 頁）。
四、本判決所引用之其他傳聞證據：
㈠另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符（刑事訴訟法 ）第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第 159 條之5 規定甚明。
㈡本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，業經當事人及 辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院100 年 度訴字第1197號卷第一卷〈下稱訴一卷〉第161 、175 、 188- 189、246 、256 、261 頁），且於調查證據時已知悉 各該證據內容，均未於言詞辯論終結前，對於證據能力聲明 異議。本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法 不當取證或欠缺特信性之情形，作為證據使用皆屬適當，依 上述規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、有罪部分（即附表一、附表二、附表三所示部分）─
一、認定事實所憑證據：
被告吳尚樺於偵查及本院審理中均自白其確有如附表一編號 3 、6 、7 所示之販賣甲基安非他命犯行。被告吳憶玲雖於 警詢及偵查時否認有任何販賣甲基安非他命犯行云云，惟於 本院審理時，對其有如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所示之販賣甲基安非他命犯行，則已全部承認。另訊據被告 金佳利於本院審理中，雖坦承有附表一編號5 、8 所示之販 賣甲基安非他命、附表二之轉讓愷他命、附表三編號1 之販 賣海洛因及甲基安非他命、附表三編號2 之持有海洛因5 包 等情，惟矢口否認有何附表一編號4 所載之販賣第二級毒品 犯行，辯稱：「這次是吳憶玲自己在賣的，與我無關」云云 。經查：
㈠如⑴附表一編號1 、2 、3 、4 （吳憶玲部分）、5 、6 、 7 、8 所載之販賣第二級毒品甲基安非他命；⑵附表二所載 之轉讓第三級毒品愷他命；⑶附表三編號1 所載之同時販賣 第一級毒品海洛因及甲基安非他命；⑷附表三編號2 所載之 持有第一級毒品海洛因純質淨重20公克以上部分： ⒈上述部分之事實，業據被告金佳利、吳憶玲於本院審理中； 吳尚樺於偵查（含警詢）及本院審理中均自白不諱（見臺灣 高雄地方法院檢察署100 年度偵字第19817 號卷〈下稱偵卷 〉第174 頁背面、180-181 頁、本院訴三卷第292-295 頁） 。且經證人簡婉琪、蘇靖宜、王愛蓮於警詢、偵查及本院審 理中；證人楊慧蓁、黃秀娟、陳志斌於警詢及偵查中；證人 即海巡署人員吳俊輝、林財旺、高裕盛於本院審理中，分別 證述明確，核與被告三人上述自白均大致相符（見偵卷第53 -55 、66、81-84 、93-95 、99、101 頁背面、第108-109 、113 -115、122-123 、125-127 、133 頁、本院訴二卷第 223-229 、197-209 、214-216 頁、訴三卷第65-82 、 86-99 、108-125 頁）。復有證人指認照片、本院核發之通 訊監察書、如附表八所示海巡署通訊監察譯文（100 年4 月 11日晚間7 時34分受監察門號0000000000號部分除外）、通 訊監察錄音檔、本院101 年4 月12日勘驗筆錄（通訊監察錄 音檔）、海巡署搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場 照片、搜索過程錄影光碟、本院101 年3 月29日勘驗筆錄（ 搜索錄影檔）、車號0537-ZT 號自小客車之車籍資料、門號 0000000000、0000000000、0000000000號申請人資料、電子 地圖在卷可稽（見海巡署高雄第一機動查緝隊卷宗〈下稱海 巡卷〉第28-30 、34- 35、68-70 、76-83 、145-147 、 239-241 、246 頁；偵卷第56-57 、59-61 、84、86、95- 96、103-104 、117-118 、127-128 、139-140 頁；本院訴 一卷第92、118-119 、123 頁、訴二卷第139-140 、289 頁 、訴三卷第106 、136 、163-169 頁）。又扣案如附表七編 號1 、2 所示之毒品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗結果，均屬第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.735 公 克〈附表七編號1 〉、0.802 公克〈附表七編號2〉 ），有 該醫院100 年7 月12日00000-00號及00000-00號檢驗報告在 卷可參（見偵卷第155 、154 頁）；扣案如附表七編號3 所 示之毒品5 包，經送法務部調查局鑑定結果，均屬第一級毒 品海洛因（合計驗餘淨重169.13公克、純度71.01 ％、合計 純直淨重120.13公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室 100 年9 月2 日調科壹字第10023019410 號鑑定書在卷可考 （見偵卷第182 頁）。被告三人上述出於任意性之自白，既
有前揭卷證足以佐證，應認確與事實相符，自堪採為論科之 依據，此部分之事實，已堪認定。
⒉又就其中如附表三編號2 所示部分：
⑴公訴意旨雖認被告金佳利就附表三編號2 所示之持有海洛因 5 包部分，係基於營利之意圖而販入，雖未及賣出，仍應論 以販賣第一級毒品等語。然被告金佳利於本院審理時堅稱： 「我雖然有在幫朱玟賣海洛因，他也曾先拿海洛因給我去賣 ，但我要拿多少，都要經過朱玟同意，至於要我把毒品拿給 誰，朱玟有那個權利。這次朱玟拿給吳憶玲轉交給我的5 包 海洛因，重約4 兩半，價值應該有50萬元之多，朱玟很少拿 那麼多的海洛因給我去賣，如果要向他拿那麼多，除非錢有 全部付給他。當天我載吳憶玲去鳳山茶行，只是要清償我欠 朱玟的借款4 萬元，的確沒有要拿毒品，朱玟事前沒有跟我 說要拿海洛因給我，我也不知道他會拿海洛因給吳憶玲轉交 給我」、「我承認有犯持有海洛因純質淨重10公克以上之罪 」等語（見本院訴二卷第238-239 、248 、251-253 頁、訴 三卷第292 頁），核與證人即同案被告吳憶玲於本院審理中 證稱：「當天我原本在家睡覺，金佳利打我手機給我，向我 說『老闆回來了，要去市區找老闆』，電話中沒有說要找老 闆做什麼，只要我一起去。到了鳳山茶行，金佳利沒有下車 ，只叫我拿4 萬元進去給朱玟，是朱玟叫另外一個人拿那包 （白色紙袋）的東西給我，要我拿給金佳利。我上車後直接 拿給金佳利，她有問為什麼有這個袋子，我說是朱玟叫一個 阿弟仔拿給我，叫我拿上車給你。當天拿4 萬元給朱玟不是 付那包毒品的錢，那包毒品並沒有付錢」等語相符（見本院 訴三卷第226-227 、229 頁）。
⑵且依金佳利、吳憶玲、朱玟所使用之門號於當日前後之通訊 監察譯文，僅有「金佳利將於當日前往鳳山茶行找朱玟」之 相關內容，尚無「將向朱玟購買海洛因」或「朱玟將交付海 洛因予金佳利」之明確內容（見偵卷第183-190 頁、本院訴 二卷第279-288 頁、訴三卷第26-36 頁）。另證人即海巡署 現場監看人員林財旺於本院審理中僅證稱：「我在鳳山茶行 對面埋伏監看，只有看見金佳利將車停在鳳山茶行門口，吳 憶玲下車進入茶行，我的位置看不到茶行裡面的情形，後來 吳憶玲拿著1 個白色紙袋出來並上車，金佳利從頭到尾都沒 有下車，我們就在後跟監，看到她們停車買麵，才上前查緝 」等語（見本院訴三卷第111-112 頁），亦未能證明金佳利 所辯有何不實。
⑶扣案海洛因數量雖達4 兩半之多，惟既無事證足以證明被告 金佳利係以購買方式而取得，又缺乏證據證明金佳利於事前
即明知朱玟將交付該批海洛因，並為販賣營利之意思而收受 ，被告金佳利所辯其事前不知朱玟將交由吳憶玲轉交海洛因 ，事後尚未獲朱玟指示，旋遭海巡署人員查獲等語，即難謂 毫無可信。公訴意旨所提出之證據，既僅能證明被告金佳利 持有上述海洛因，而未能證明金佳利意圖販賣而販入，依「 罪證有疑，唯有利於行為人之認定」之證據法則，僅能認定 其持有海洛因純質淨重10公克以上，尚難認定有何意圖營利 而販入之犯行。
㈡另就如附表一編號4 （金佳利否認部分）：
被告金佳利雖否認有此部分之犯行，並以前詞置辯。惟證人 蘇靖宜於本院審理時證稱：「（提示偵卷第61頁100 年5 月 9 日之通訊監察譯文〈內容如附表八編號4 所載〉）這兩通 譯文是我與吳憶玲的通話，我要購買甲基安非他命，相約在 建國路與市中路口的『小北百貨』交易，那次是金佳利開車 載吳憶玲過來，吳憶玲坐在副駕駛座，金佳利把毒品拿給吳 憶玲，吳憶玲再拿給我。當時我在車子旁邊，看到金佳利從 放在駕駛座旁邊的包包拿毒品給吳憶玲，然後吳憶玲下車把 金佳利交給她的那包毒品交給我，我現場交錢給她」等語（ 見本院訴二卷第225-226 、228-229 頁）。經核與其於警詢 、偵查中之證述，始終一致，復與證人即同案被告吳憶玲於 本院審理中證稱：「我與蘇靖宜在小北百貨交易毒品那次是 100 年5 月8 日，是金佳利載我去，當時我坐在副駕駛座， 蘇靖宜站在副駕駛座的車門外，金佳利從駕駛座拿毒品給我 ，我再拿下去給蘇靖宜，我有當場向蘇靖宜收錢，再拿給金 佳利」等語相符（見本院訴三卷第223-225 頁）。況蘇靖宜 本身並未因該次購毒而受偵查或起訴，事後亦無從再依驗尿 或查扣毒品等證明方法，追訴其持有或施用毒品之罪嫌，即 無藉由供出毒品來源減輕刑責之偽證誘因；又前述通訊監察 譯文僅係蘇靖宜與吳憶玲通話之內容，蘇靖宜復已證述該次 通話係與吳憶玲聯繫購毒事宜，無法藉由攀陷金佳利為共犯 ，而脫免吳憶玲之刑責，亦無因此而作偽證之動機，其上述 證詞，信而有徵，自堪採信。被告金佳利此部分之販賣甲基 安非他命犯行，堪予認定，所辯上開各節，核屬卸責之詞， 尚難憑採。
㈢按販賣海洛因、甲基安非他命等毒品，並無一定價格，常依 供需雙方之資力多寡、關係深淺、需求數量、貨源是否充裕 、販賣者對資金需求殷切與否，以及政府查緝態度之寬嚴， 進行各種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種「價差」 、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益 之目的，則無二致。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，
向為政府嚴令查禁，且販賣此等毒品之罪，法定刑包括死刑 、無期徒刑，甚屬嚴峻，衡諸社會通常觀念，倘非有利可圖 ，絕無甘冒此重罰之風險，而隨意為之。故舉凡毒品之有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之特殊關係 以外，難因無法查悉其買進賣出之差價，即諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號 判決意旨參照）。本件被告三人與如附表一、附表三編號1 所載毒品買受人簡婉琪、蘇靖宜、楊慧蓁、王愛蓮、黃秀娟 等人，並非至親摯友，衡情應無甘冒遭查緝而受嚴刑峻罰之 風險，先以電話聯繫，約定交付之時間、地點後，再親自或 委由共犯攜帶毒品外出，前往約定地點交付毒品，徒費心力 及遭查獲之危險，卻不賺取任何利益之理，所收取之價金必 係高於販入之成本，或交付不足約定之毒品數量，或稀釋其 純度，從中賺取差價，此觀如附表八編號8 、10所載之通訊 監察簡訊，時有交付毒品不足約定數量之情形，可見一斑。 顯見被告三人以有償方式交易毒品，必有營利之意圖甚明。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告三人上述犯行，均堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑之理由─
㈠按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」刑法第 28條定有明文。所謂共同正犯，即共同實行施犯罪行為之人 ，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，均應認為共同正犯，使之 對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年台上 字第2824號判例意旨參照）。本件被告金佳利、吳憶玲接聽 電話約定毒品交易，親自或另派他人前往約定地點交付毒品 並收取價金，被告吳尚樺單純負責出面交付毒品及收取價金 ，均係以自己參與各該毒品交易之意思，各自分擔交易行為 之一部分，以達販賣毒品之目的，均應認為共同正犯。 ㈡查海洛因、甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所列之第一級、第二 級及第三級毒品。核被告三人所為：⑴金佳利如附表一編號 4 、5 、8 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表二所示部分，係犯同條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；如附表三編號1 所示部分 ，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪；如附表三編號2 所示部分，係犯 同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上 之罪。檢察官雖認附表三編號2 部分應論以販賣第一級毒品 罪（見起訴書附表一編號2 及所犯法條欄），本院審理結果
，認不能證明營利意圖，惟持有海洛因之基本社會事實同一 ，自得於告知被告及辯護人可能變更之罪名（見本院訴三卷 第210 頁），保障其防禦權後，依刑事訴訟法第300 條之規 定，變更起訴法條而為審理。⑵吳憶玲如附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所示部分，均係犯同條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。⑶吳尚樺如附表一編號3 、6 、7 所示 部分，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。金 佳利各次販賣第一、二級毒品，及吳憶玲、吳尚樺各次販賣 第二級毒品之際，持有各該毒品之低度行為，分別為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪；金佳利雖坦認遭查獲時，經警 在其車上扣得之愷他命2 瓶；在其租屋處扣得之愷他命4 包 （即吳憶玲另被訴如附表五編號3 〈即起訴書犯罪事實欄一 、㈡〉持有第三級毒品部分，另諭知無罪之判決，詳後述） ，均屬其所有，其中在租屋處扣得之愷他命4 包，係與轉讓 之愷他命同時購入等語（見本院訴三卷第293 頁），然另供 稱其購入該批愷他命，原為供己施用，僅因陳志斌偶然造訪 ，而無償提供陳志斌施用等語（見本院訴三卷第295 頁）， 足見上述轉讓行為，純屬臨時起意，與原先持有扣案愷他命 純質淨重20公克以上之行為，犯意各別，而無高低度之吸收 關係，其自白持有扣案之愷他命（合計純質淨重20公克以上 ）部分，即非起訴（轉讓愷他命）效力所及，基於刑事訴訟 法上不告不理之原則，本院自不得併予審理，應由檢察官另 為適法之處理。又金佳利如附表三編號1 所示同時販賣海洛 因及甲基安非他命予簡婉琪部分，屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒 品罪處斷。金佳利就附表一編號4 所載之販賣第二級毒品犯 行，與吳憶玲間有犯意聯絡及行為分擔；就附表一編號5 所 載之販賣第二級毒品犯行，則係與某不詳姓名成年人間，具 有犯意聯絡及行為分擔；吳憶玲就附表一編號1 所載之販賣 第二級毒品犯行，與綽號「阿弟仔」之不詳成年男子間，具 有犯意聯絡及行為分擔；就附表一編號3 、6 、7 所載之販 賣第二級毒品犯行，均與吳尚樺間，有犯意聯絡及行為分擔 ，應分別論以共同正犯。金佳利所犯販賣第二級毒品共3 罪 、轉讓第三級毒品1 罪、販賣第一級毒品1 罪、持有第一級 毒品純質淨重10公克以上1 罪；吳憶玲所犯販賣第二級毒品 共6 罪；吳尚樺所犯販賣第二級毒品共3 罪，時地相隔已遠 而非密接，或構成要件行為互異，顯係基於不同犯意而先後 為之，均應予分論併罰。
㈢被告吳尚樺就其所犯販賣第二級毒品3 罪，於偵查及審理中 均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之
規定，就其所犯3 罪，均減輕其刑。被告金佳利、吳憶玲於 偵查（含警詢、羈押訊問）中，均始終否認販毒，吳憶玲更 堅稱：「我沒有販賣毒品」、「我否認販毒」云云（見偵卷 第10、141-142 頁），金佳利復未自白有轉讓愷他命、持有 海洛因等犯行，有二人警詢、偵查及羈押訊問筆錄在卷可查 （見海巡卷第1-19頁、聲羈卷第6-8 頁、偵卷第7-10、141- 142 、151-152 頁），其二人於偵查中不僅未為任何自白， 更積極否認相關毒品犯行，自無警詢或檢察官訊問時未給予 自白機會，而剝奪二人爭取減刑機會之情形，均不得依上述 規定減刑。另經本院向海巡署及臺灣高雄地方法院檢察署查 證本件有無因被告三人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯，海巡署覆稱：「被告金佳利、吳憶玲及吳尚樺等3 人 於警詢筆錄中均對於毒品來源供述交代不清、避重就輕，故 未進而查獲其他共犯或正犯」；臺灣高雄地方法院檢察署覆 稱：「本件於查獲金佳利等人時已知朱玟即為金佳利上手， 金佳利並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定， 惟朱玟尚在偵辦中」等語，有海巡署南部地區巡防局100 年 11月9 日高市機字第1000016560號函、臺灣高雄地方法院檢 察署101 年2 月22日雄檢瑞宿100 偵19817 字第6733號函在 卷可參（見本院訴一卷第128 頁、訴二卷第267 頁），足見 本件並未因被告三人供出毒品來源，而查獲朱玟或其他正犯 或共犯，自不符毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，均 不得據此減免其刑。
㈣惟被告金佳利販賣海洛因1 次、販賣甲基安非他命3 次；吳 憶玲販賣甲基安非他命6 次、吳尚樺販賣甲基安非他命3 次 ，販賣對象固定，流通非廣，販賣金額亦非過鉅，難與毒梟 或盤商之規模同視，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰 金」、販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑度至屬嚴峻 ，吳尚樺依其胞姊吳憶玲指示，負責送達毒品並收取價金， 並無主導或支配地位，雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，依其三人之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認有可憫之處，即予宣告法定最低度刑（其中吳尚樺 部分經減刑後各罪最低度刑仍為3 年6 月以上有期徒刑）， 猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其三人所犯販賣毒品 （不含轉讓、持有）各罪，均酌減其刑。吳尚樺部分並依法 遞減之。
㈤被告吳憶玲前有如事實欄第一段所載之犯罪科刑及執行情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院訴三卷
第344-351 頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品6 罪，均屬累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑，該罪法定刑 所列無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘種類之刑加重 之，並先加後減之。至於被告金佳利前雖因持有第一、二級 毒品等3 罪，經本院以99年度簡字第1300號、99年審訴字第 3557號判處罪刑確定，並經裁定應執行有期徒刑1 年2 月， 於100 年6 月24日易科罰金執行完畢，惟其另因運輸毒品案 件，甫經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第189 號 判處有期徒刑7 年1 月在案，因該案之犯罪日期99年1 月29 日，尚在前述99年度簡字第1300號、99年審訴字第3557號之 判決確定日期（分別為99年12月20日、99年12月14日）前， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院高雄分院 刑事判決在卷可查（見本院訴三卷第337-339 、376 頁）。 上述三案既屬判決確定前犯數罪，合於定應執行刑之規定， 於尚未定其應執行刑並全部執行完畢之前，縱使其中一罪或 數罪先予執行，仍不能認為已執行完畢，其雖於上述易科罰 金繳納完畢後5 年內再犯本件各罪，仍不合於刑法第47條第 1 項所定「受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪」情形，均不構成累犯（最高法院100 年8 月23