臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第120號
上 訴 人 許進祥
訴訟代理人 吳春生律師
張景堯律師
被上訴人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 鄭南生
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國101 年2 月
16日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1717號第一審判決提起上
訴，本院於101 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審共同被告董瓈鈞（原名董浩合；下稱董 浩合）於民國93年6 月7 日向其借款新臺幣（下同）120 萬 元，惟董浩合竟於98年11月10日，將所有坐落高雄市○○區 ○○段第84地號，及其上第507 建號即門牌號碼為高雄市○ ○區○○街155 號5 樓建物、共同使用部分第654 建號建物 （下稱系爭房地），設定第二順位60萬元最高限額抵押權（ 下稱系爭抵押權）予上訴人。董浩合自99年5 月10日起即未 依約繳款，尚積欠561,461 元未清償，其乃聲請原審法院對 董浩合系爭房地強制執行，經該院以100 年度司執字第2881 4 號強制執行事件併入100 年度司執字第26848 號強制執行 事件合併執行（下稱系爭執行事件），房地拍定後已定期實 行分配。惟因分配表將該60萬債權（下稱系爭債權）列為第 2 順位分配，致其僅受償分配182,036 元。上訴人既未舉證 證明其與董浩合間確有系爭債權債務關係存在，亦未證明確 已交付款項，即不得將系爭債權及執行費用列入系爭分配表 併案分配，為此，依強制執行法第41條第1 項規定提起本訴 。聲明：系爭分配表編號12所列執行費用、編號第14所列債 權應予剔除，改依剔除後之執行債權比例分配予被上訴人。二、上訴人則以：董浩合係向玉山當舖借款，惟因玉山當舖為一 合夥商號，本身無權利能力，故無法以玉山當舖登記為系爭 抵押權人。上訴人為玉山當舖之負責人即執行合夥人，故由 其代表玉山當舖商號執行合夥事務，並登記為系爭抵押權人 ，該抵押權實係玉山當舖所取得之權利，仍屬合夥人全體公 同共有，並無違抵押權成立從屬性而無效，而被上訴人對該 60萬元借貸事實並未否認，系爭分配表編號12所載執行費與
編號14所載債權即屬實在，自得受領分配等語。聲明：駁回 被上訴人之訴。（董浩合經合法通知，均未於原審法院期日 到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。）
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。（董浩合部分業據被上訴人撤回起訴； 本院卷第33頁）
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人聲請強制執行董浩合所有系爭房地，經原審法院 100 年度司執字第28814 號強制執行事件受理後併入系爭 執行事件，系爭房地業於100 年6 月2 日拍定，於100 年 6 月21日製作分配表，並定期實行分配。
（二）上訴人登記為系爭房地第2 順位抵押權人，設定本金最高 限額60萬元抵押權登記。（原審卷第62至64頁）（三）被上訴人對上訴人提出原審判決附表一之本票形式上真正 不爭執。（同卷第25頁）
（四）董浩合及張益斌分別於89年10月8 日、89年11月10日向玉 山當舖借款30萬元、40萬元而出具收據。（同卷第60、61 頁）
（五）玉山當舖是上訴人與何玉梅合夥，並以上訴人為負責人。 （同卷第54頁、本院卷第12頁）
爭點：系爭抵押權人及所擔保之債權人是上訴人或合夥之 玉山當舖？
六、本院判斷如下：
（一）被上訴人主張：上訴人並非借貸債權之債權人，系爭抵押 權卻登記其為權利人（抵押債權人即債權人），此外又未 提出其與董浩合間有其他債權存在之證明，系爭抵押權登 記即因欠缺所擔保之債權，有違抵押權成立從屬性而無效 ，從而分配表編號12所載執行費用、編號14所載債權即應 予剔除不得列入分配等語，並提出兩造不爭執形式真正之 分配表為證（原審卷第6 至8 頁），堪信為真。然為上訴 人辯以：系爭債權是董浩合向玉山當舖借貸，錢已交付， 設定抵押權時因玉山當舖為合夥，本身無權利義務能力， 故不得以玉山當舖名義辦理抵押權登記，而上訴人為玉山 當舖負責人為執行事務之合夥人，有權執行合夥事務及對 外代表玉山當舖，故以其名義登記為抵押權人即債權人， 該債權為全體合夥人公同共有，系爭抵押權與所擔保債權 確屬存在，原審法院將該債權列入分配，並無不合等語資 為抗辯。
（二）按非法人之商號及工廠不得為登記權利主體，其為獨資型
態者，應以其代表人或負責人名義；為合夥組織者，應以 其合夥人名義；組織型態不明者，得檢具一人以上保證無 其他出資人或合夥人之保證書，以其代表人或負責人為登 記之權利主體，申請土地登記應附文件法令補充規定第9 點（下稱申請登記補充規定）定有明文。上開規定乃係針 對非法人之商號及工廠因不具權利能力，不能以該商號或 工廠名義申請土地（含建物）登記，然實際上既於日常生 活中為經濟活動，自不得漠視所為權宜規定。按申請登記 補充規定第9 點既在解決無權利能力之合夥商號或工廠， 實際從事財產交易等經濟活動卻無法以自身名義辦理登記 之窘境，顯然該規定是從實質面觀察，從而，於此非法人 之商號或工廠，如其經濟活動等法律行為所生效果實質上 同歸該非法人商號（以本件為例，系爭抵押權與所擔保之 系爭債權如同屬玉山當舖），即應認無礙其申請登記，不 宜仍與一般法人或自然人有獨立人格者般純從形式上審查 其人格同一性。
（三）玉山當舖是上訴人與配偶何玉梅合夥，並以上訴人為負責 人，有商業登記查詢表可佐（本院卷第12頁），上訴人主 張其為玉山當舖執行合夥事務之合夥人（下稱執行合夥人 ）為有據。系爭債權是玉山當舖貸與董浩合等款項之債權 ，為兩造不爭，且有上開本票、收據在卷可憑（原審卷第 25、60、61頁）足見借貸債權債務關係存在於董浩合與玉 山當舖。至上訴人則以系爭抵押權人即債權人名義、董浩 合以債務人兼義務人名義辦理登記，亦有兩造不爭之高雄 市政府地政局楠梓地政事務所函，及附件即抵押權申請登 記申請書等相關資料可稽（本院卷第25至30頁）。如從抵 押權登記形式上觀之，債權人與抵押權人均為上訴人，並 無抵押權與債權人不同情事。反之若強調實質面而謂該借 貸債權人是玉山當舖而非上訴人，然玉山當舖既非法人而 無權利能力，本亦無從為「債權」行為而欠缺債權人適格 ，為克服此種非法人商號經濟活動衍生之難題，乃於形式 上由合夥人全體或執行合夥人代表合夥為債權、物權等行 為，並以其名義辦理相關登記，此亦為系爭抵押權辦理登 記時，將權利人即「抵押權人即債權人」登記為上訴人； 「債務人兼義務人」登記為董浩合之原因所在。且與上訴 人於原審即自承董浩合是向玉山當舖借款，因不能登記玉 山當舖為抵押權人，而以其名義登記等語相符（原審卷第 84、85頁），則從實質面看，亦無抵押債權人與所擔保債 權人不同，欠缺成立上從屬性而無效問題。應認被上訴人 主張抵押權欠缺從屬性，不得於系爭執行事件分配云云，
非可採信。
（四）至原審固認玉山當舖為合夥組織，依申請登記補充規定第 9 點規定，上開抵押權登記應以玉山當舖全體合夥人即上 訴人與其妻何玉梅名義登記。然如依該點後段「組織型態 不明者，得檢具一人以上保證無其他出資人或合夥人之保 證書，以其代表人或負責人為登記之權利主體」之規定觀 察。於組織型態不明商號，既得以出具保證書方式由其中 一人為代表人或負責人登記為權利主體，究其實該等登記 名義人仍非真正權利人，惟為貫徹保障非法人商號或工廠 之權利而為規定，更嚴謹言，為保護非法人商號之出資人 或其他合夥人而設。執此可知非法人經由其負責人或代表 人以自己名義對外為法律行為時，其效果當然及於非法人 商號。上訴人為玉山當舖執行合夥人如上，則上訴人於執 行玉山當舖合夥事務時，將系爭款項貸與董浩合，並合意 就債款餘額於60萬元範圍內設定系爭抵押權與玉山當舖， 然因玉山當舖為非法人商號，不得以自己名義辦理登記， 故而以執行合夥人身分代表登記為抵押權利人，參諸上開 說明及申請登記補充規定制訂旨趣，均無不合，否則強調 登記形式與實質應為一致，仍將回復非法人不具權利能力 之循環論斷，非但無承認申請登記補充規定之空間，縱允 任之，該規定之適用亦將受限而與其制訂目的有悖，自不 足採。
（五）系爭債權人與抵押權人均為玉山當舖，然因玉山當舖為非 法人商號，不得以自己名義登記為抵押權人，而由其合夥 執行人即上訴人名義為之及登記，揆諸上開說明並無不合 ，被上訴人對該債權真正又不爭執，則上訴人以合夥執行 人身分就該債權於系爭執行事件參加分配，執行法院據以 製作分配表實施分配，並無不合。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人對董浩合無系爭抵押權所擔 保之債權存在，不得就系爭房地所賣得價金聲明分配等語為 不可採。上訴人主張其為玉山當舖合夥執行人，債權及抵押 權均歸玉山當舖，抵押權成立從屬性並無欠缺，其得就董浩 合積欠合夥債務參加分配云云為可取。從而被上訴人依強制 執行法第41條第1 項提起本件訴訟為無據，不應准許。原審 未慮及上情而為上訴人敗訴判決，容有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判為有理由。應廢棄原判決，改判 如主文第2 項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方 法，於訴訟結果不生影響，不逐一論列，併此敘明。八、本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 蘇姿月
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
書 記 官 賴梅琴
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