履行契約
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上更(一)字,100年度,3號
KSHV,100,上更(一),3,20120516,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　100年度上更㈠字第3、16號
上　訴　人　鉅螢企業股份有限公司
法定代理人　林欽盛
訴訟代理人　葉張基律師
複代理人　　周進田律師
被上訴人　　高雄市政府經濟發展局
法定代理人　藍健菖
訴訟代理人　盧世欽律師
上列當事人間因履行契約等事件，上訴人分別對於民國98年7 月
21日、99年2 月26日臺灣高雄地方法院95年度訴字第24、2802號
及97年度重訴字第108 號第一審判決提起上訴，先後經最高法院
第一次發回更審，本院於101 年5 月2 日辯論終結，茲判決如下
：
主 文
臺灣高雄地方法院民國九十五年度訴字第二四、二八○二號判決命上訴人給付超過新台幣壹佰叁拾伍萬伍仟玖佰肆拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
本院一○○年度上更㈠字第三號事件第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔；一○○年度上更㈠字第一六號事件第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）均由上訴人負擔。
臺灣高雄地方法院九十七年度重訴字第一○八號判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣參佰壹拾柒萬貳仟柒佰玖拾壹元部分，減縮為新台幣貳佰伍拾玖萬貳仟壹佰肆拾陸元。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張 者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁 判，民事訴訟法第205 條第1 、2 項定有明文。本件被上訴 人於原審先後因民國95年度訴字第24號（下稱1 案）及95年 度訴字第2802號（下稱2 案）訴請上訴人各給付新台幣（下 同）1,000,000 元，均是基於同一兩造間「高雄市工商展覽 中心委託經營契約書」（下稱系爭契約）所生請求94年7 月 （1 案）及95年4 月（2 案）之營運權利金而來，本得以一 訴主張，原審命合併辯論，並合併裁判。該案經最高法院發 回更審（即本院100 年度上更㈠字第3 號，下稱本案）。被 上訴人基於同一系爭契約另於原審97年度重訴字第108 號請 求上訴人遷讓房屋等及給付96年1 月及3 月之營運權利金、



95年2 月12日起至96年2 月11日止之市政建設經費捐贈款1, 172,791 元，合計3,172,791 元，亦經最高法院發回更審（ 即本院100 年度上更㈠字第16號，下稱後案），上訴人皆以 相同之損害賠償債權主張與被上訴人前述各債權抵銷，爰命 合併辯論，並合併裁判，先予敘明。
二、被上訴人法定代理人原為劉馨正，於本院審理中變更為藍健 菖，業經檢據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：
㈠本案部分：兩造於90年6 月28日訂立系爭契約，約定被上訴 人將所有高雄市工商展覽中心及其與高雄市音樂館相通之地 下室停車場（下稱系爭建物）委託上訴人管理經營，上訴人 自第3 年起應於每月5 日給付被上訴人100 萬元營運權利金 ，惟上訴人積欠94年7 月及95年4 月份共200 萬元未付，催 繳未果。爰依系爭契約第3 條第1 項第4 款規定，請求上訴 人給付200 萬元，及自支付命令聲請狀送達翌日（其中100 萬元自94年11月16日；其中100 萬元自95年7 月15日）起算 之法定遲延利息。原審法院為被上訴人勝訴判決，上訴人不 服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 ㈡後案部分：上訴人依系爭契約應給付被上訴人94年7 月、95 年4 月、5 月及7 月至11月之營運權利金每月100 萬元及94 年度市政建設經費捐贈款1,223,912 元，合計9,223,912 元 ，上訴人均未給付，被上訴人乃依系爭契約第12條第1 項約 定，於96年3 月13日通知上訴人終止系爭契約，上訴人已於 96年3 月14日收受該通知。上訴人將系爭建物地上第五層出 租予訴外人河邊有限公司，河邊有限公司又違法轉租予原審 共同被告港都之星餐飲有限公司，上訴人應依系爭契約第15 條之規定歸還系爭建物及系爭財產清冊所列物品及港都之星 餐飲有限公司應將系爭建物第5 層遷讓返還。又上訴人應給 付被上訴人96年1 月及3 月之營運權利金共200 萬元（減縮 為1,419, 355元，即3 月之營運權利金僅請求至3 月13日止 ，為419,355 元），及95年2 月12日起至96年2 月11日止之 市政建設經費捐贈款1,172,791 元，合計3,172,791 元（減 縮為2,592,146 元）及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月14 日起算之法定遲延利息；及上訴人應自96年5 月14日起至遷 讓返還系爭建物予被上訴人之日止，按月給付被上訴人相當 於租金之不當利得100 萬元。原審法院為被上訴人勝訴判決 ，上訴人僅就應給付被上訴人3,172,791 元本息部分，提起 上訴（其餘敗訴部分，業已確定）。被上訴人於本院答辯聲 明：上訴駁回。




二、上訴人則以：就被上訴人主張上訴人積欠之債務均不爭執。 惟以：系爭建物建造結構不良，每逢大雨即發生嚴重漏水， 屢經催告被上訴人修繕，均無結果，嗣於94年6 月27日、7 月8 日陸續下起大雨，於94年7 月18日海棠颱風來襲，導致 系爭建物嚴重積水，無法保持合於使用之狀態，被上訴人對 上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。其中㈠94 年6月 28日大雨來襲，系爭建物1 樓嚴重積水，致原訂94 年6月27 日至7 月11日在該1 樓大廳舉行之「2005年ESPN 世 界撞球 錦標賽」（下簡稱ESPN撞球賽）不得不移至3 樓舉行，所衍 增之場地費1,149,826 元當屬上訴人之損害。㈡於94年7 月 8 日大雨來襲，造成地下1 樓之管道間漏水，導致放置在地 下1 樓之匯流排短路跳電，上訴人緊急租用發電機，並找人 修理，支出租用發電機費12,000元及修理發電機費96,000元 。㈢為配合被上訴人對系爭建物之修繕，上訴人於94年7 月 27日遭訴外人台灣高氧開發股份有限公司（下簡稱高氧公司 ）取銷原於94年5 月31日及94年6 月30日所簽訂，原展期各 為94年12月30日起至95年1 月6 日止及94年11月29日起至94 年12月6 日止之借用合約，受有原可預期收取之租金合計2, 200,000 元之營業損失。㈣為配合被上訴人對系爭建物之修 繕，上訴人遭訴外人經津國際股份有限公司、經津國際展覽 有限公司、光華國際展覽股份有限公司、華聯展覽有限公司 取銷（合稱經津等4 公司）原於94年4 月27日及94年7 月27 日所簽訂之借用契約，經扣除經津公司嗣又與上訴人重新議 定之租賃合約之租金收入後，上訴人受有原可預期收取之租 金合計4,937,200 元之營業損失，以上合計8,395,026 元為 上訴人可得向被上訴人請求債務不履行之損害賠償額，爰主 張與被上訴人之前述債權抵銷等語，資為抗辯。於本院上訴 聲明：本案部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。後案部分：㈠原判決關於命上訴人給付3,172, 791元 部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、不爭執事項：
㈠兩造於90年6 月28日訂立系爭契約，約定被上訴人將所有系 爭建物委託上訴人管理經營，委託營運管理期間為9 年10個 月，即至100 年4 月28日止。上訴人於91年2 月12日正式開 始營運，依系爭契約第三條第㈣款約定自第3 年起應於每月 5 日給付營運權利金100 萬元。
㈡上訴人積欠94年7 月及95年4 月之營運權利金共200 萬元及 96年1 月及3 月之營運權利金200 萬元減縮為1,419,355 元 及95年2 月12日起至96年2 月11日之市政建設經費捐贈款1, 172,791 元，合計2,592,146 元。



㈢94年6 月27日並無漏水、94年7 月8 日並無降雨。 ㈣ESPN撞球賽原定一樓舉行，因94年6 月28日大雨積水而改至 3 樓舉行，承租人仍依原定契約給付180 萬元租金。 ㈤系爭建物漏水部分，被上訴人依保固責任之負擔，委由世鴻 公司於94年10月11日至94年12月16日完成修繕工作。所需工 程費用已由被上訴人以允建營造有限公司（下稱允建公司） 契約的保固保證金支付完畢。
㈥上訴人施作系爭展覽中心3 樓露台、3 、4 、6 、7 樓冷氣 配管，穿越帷幕外牆。
㈦因漏水問題，被上訴人於96年3 月29日、96年7 月26日兩度 與士鴻公司進行會勘工作。
㈧高氧公司與上訴人分別於94年5 月31日、94年6 月30日簽訂 94年11月29日至94年12月6 日及94年12月30日至95年1 月6 日之借用合約，該2 次借用合約，經高氧公司於94年7 月27 日以簽約初期即有淹水及跳電情況為由發函解除。 ㈨經津公司與上訴人分別於94年5 月2 日簽訂⑴94年12月7 日 至94年12月14日之借用合約；於94年7 月27日簽訂⑵95年2 月22日至95年3 月1 日、⑶95年4 月19日至95年4 月26日、 ⑷95年5 月29日至95年6 月5 日、及⑸95年7 月25日至95年 8 月1 日之借用合約。⑴至⑸之檔期取消。
㈩光華公司與上訴人分別於94年5 月2 日簽訂94年11月9 日至 94年11月16日及95年1 月11日至95年1 月19日之借用合約， 該2 次借用合約，因經津公司94年9 月6 日至94年9 月13日 之家具展成效太差之故，光華公司因而取消上開檔期。 華聯公司與上訴人分別於94年7 月27日簽訂95年8 月9 日至 95年8 月16日、95年9 月6 日至95年9 月13日、95年10月4 日至95年10月12日、95年11月8 日至95年11月15日、95年12 月20日至95年12月27日、96年1 月18日至96年1 月25日之借 用合約，因經津公司94年9 月6 日至94年9 月13日之家具展 成效太差之故，華聯公司因而取消上開檔期。
ESPN與上訴人間借用合約約定：2005年6 月27日至7 月1 日 自上午9 時至20時進場；2005年7 月2 日至7 月3 日展出時 間為每日8 時至24時；7 月4 日至7 月6 日展出時間為每日 10時至24時30分；7 月7 日至7 月9 日展出時間為每日14時 30分至24時30分；7 月10日展出時間為17時30分至凌晨1 時 30分；7 月11日自9 時至20時退場。如超出以上作業時間， 上訴人不另收加班費。
上訴人「2005年年度工作報告」所載展覽活動。四、關於上訴人主張以8,395,026 元損害賠償債權抵銷部分之爭 點，本院之判斷為：




㈠按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人 負擔，民法第429 條第1 項定有明文。故出租人之修繕義務 ，在使承租人就租賃物能為約定之使用收益，如承租人就租 賃物以外有所增設時，該增設物即不在出租人修繕義務範圍 ，最高法院63年台上字第99號判例參照。
㈡本件被上訴人將系爭建物交付上訴人管理使用，上訴人應按 月支付營運權利金，其性質為租賃之法律關係，為兩造所不 爭執。系爭建物於94年6 月28日大雨積水，ESPN球賽因而由 一樓改至3 樓舉行，被上訴人對於該日積水一情，亦不爭執 為實。而系爭契約第3 條約定上訴人受託經營「應辦項目」 ，包含對該建物及其既有設備等，有「維護」之義務，及上 訴人亦不爭執依當初被上訴人提出之投標須知，其每年應編 列200 萬元之修繕費，但系爭契約並未特別約定免除出租人 交付無瑕疵物之義務。因此解釋上，應認被上訴人交付系爭 建物後所生之瑕疵，應由上訴人負維護修復之責，至交付前 之已存之固有瑕疵，依債務本旨，仍應由出租人負擔方是。 故被上訴人所交付系爭建物存在固有瑕疵，致上訴人未能為 合於經營管理目的之使用、收益，被上訴人即有違反前述義 務，而因此生有債務不履行之賠償責任問題。
㈢依高雄市建築師公會受上訴人委託於97年7 月26日初勘、94 年7 月30日複勘該建物所制作之鑑定報告書（外放），表示 該建築物確有嚴重滲漏水問題，其形成主因可歸納：㈠頂版 漏水：屋頂、陽台、露台等外露水平面「原有防水」處理失 效。明顯見於屋頂突出物、六樓天花、及展示大廳挑空部分 三樓露台等處。㈡外牆滲水：建築物外牆、帷幕牆、牆腳與 樓版交接處等「防水處理」失效。明顯見於屋頂突出物外牆 、樓梯間牆壁、西向正面玻璃帷幕牆、及展示大廳南向玻璃 帷幕牆等處。㈢地下室外壁滲水：地下室連續壁滲水。㈣設 備管路等漏水：給、排水管路或設備管路漏水，水體沿管路 、管道間、樓版裂縫等路徑排出，造成外部積水、或牆體水 漬、或管路內部潮濕等現象。㈤空調水管凝結水滴漏：「空 調機」冰水管外壁形成凝結水，長期滴漏造成天花或壁面水 漬，現場觀測到可能為此因素之水漬一處。㈥其他：「臨時 性積水防治措施」引發之反效果，如六樓四面陽台欄杆兩端 之導水管，遇豪雨且為迎風面時該導水管即成進水通路，引 入不必要之外側積水等情（報告書3 至4 頁），然其中㈤部 分為「空調機」冰水管凝結冰，核屬系爭建物附屬設備在供 上訴人管理使用下，歷久通常所生需否進行修繕維護之上訴 人應辦項目問題；而㈥部分所謂臨時性防水措拖，當為上訴 人管理使用所為，無可爭論。至㈢、㈣部分所示「地下室外



壁」滲水及「管路」漏水現象，據該報告書之鑑定人梁守誠 建築師到院結證稱：水會滲入管道間大部分是因雨水滲入室 內，經地板流入管道間。若帷幕外牆處理不當，也有可能使 雨水滲入室內，經地板流入管道間，但仍要視位置而定；其 中一樓男廁漏水，流入管道間，到地下室，可能造成匯流排 短路；（當初請你鑑定時，是否有鑑定漏水之原因係建築物 本身之問題或非建築物固有瑕疵所造成？）越下層可能之水 源處越多，越不容易判斷來源處。尤其是地下之管道間更不 容易判斷。故本次鑑定也不針對固有或非固有之瑕疵原因來 做區分等語（原審1 案卷㈡315 、316 頁），尚無從證明地 下室外壁滲水或管道間漏水現象，與該建物固有瑕疵有因果 關係。且上訴人不否認施作系爭建物3 樓露臺、3 、4 、6 、7 樓冷氣配管，穿越帷幕外牆（本案卷第151 頁背面）， 及一樓男廁亦應歸上訴人維護，此等行為皆係導致該部分漏 水之因。從而，上開原因難認係系爭建物交付前存在之固有 瑕疵。
㈣至鑑定報告所述㈠、㈡部分漏水係因「原有防水處理」失效 之故。查，系爭建物為被上訴人委由訴外人允建公司承攬施 作，該工程於89年年底完工，該契約第20條約定自驗收合格 之日起保固期間為5 年，在保固期間所生裂損、屋漏等損害 ，經查係承攬人施工不佳、材料不良所致，承攬人應無償修 復一情，有該合約書足憑（本案前審㈠卷第220 至233 頁） 。易言之，允建公司施作系爭建物所為防水處理保證5 年內 不會發生漏水情形，而於保固期間之94年6 月28日即發生漏 水情形，且鑑定報告明確指稱係「原有防水處理」失效之故 ，足認允建公司所施作系爭建物未達約定之品質，而有瑕疵 。則前述㈠、㈡部分漏水部分，係被上訴人交付系爭建物前 已存在之固有瑕疵所致，應堪認定。而系爭建物漏水部分， 被上訴人依保固責任之負擔，委由世鴻公司於94年10月11日 至94年12月16日完成修繕工作。所需工程費用已由被上訴人 以允建公司契約的保固保證金支付完畢等情，為兩造所不爭 執。ESPN撞球賽原定一樓舉行，因94年6 月28日大雨積水而 改至3 樓舉行，是上訴人主張被上訴人未交付無瑕疵之物， 違反其義務，致生其受有損害，尚堪認定。
㈤又，兩造不爭執：ESPN與上訴人間借用合約約定：2005年6 月27日至7 月1 日自上午9 時至20時進場；2005年7 月2 日 至7 月3 日展出時間為每日8 時至24時；7 月4 日至7 月6 日展出時間為每日10時至24時30分；7 月7 日至7 月9 日展 出時間為每日14時30分至24時30分；7 月10日展出時間為17 時30分至凌晨1 時30分；7 月11日自9 時至20時退場。如超



出以上作業時間，上訴人不另收加班費；承租人仍依原定契 約給付180 萬元租金。上訴人依兩造契約附件三「高雄市工 商展覽中心場外界收費標準」之規定，三樓進場及出場的場 地費每日為33,333元、加班費每小時3,500 元；正式展出之 場地費每日為66,666元、加班費每小時6,800 元計算，場地 費（扣除94年6 月27日者）為733,326 元、加班費為416,50 0 元，合計1,149,826 元（本案前審㈠卷第82、97頁）。惟 ，上訴人既與ESPN球賽主辦單位約定「不另收加班費」，則 前述加班費416,500 元部分即非依約所得請求，自非其所受 損害。另，上訴人之人事成本亦不因場地之變動而有增加， 依財政部高雄市國稅局101 年2 月16日財高國稅資第101000 9906號函檢附上訴人94年度營利事業所得稅結算申報表之損 益表等資料顯示，當年度薪資支出2,486,815 元（後案卷第 211 至215 頁），除以13個月（1 個月年終獎金），每個月 之人事成本為191,293 元，按ESPN球賽活動期間14 日 計算 為89,270元（計算式：219293/30X14），該部分款項亦應扣 除，其餘額644,056 元（計算式：733,326-89,270），方為 其該次損害。ESPN球賽原僅使用一樓場地，因積水增加使用 3 樓場地，成本支出即屬增加，被上訴人主張上訴人未受有 損害云云，即無足採。至上訴人主張另外其他方式計算所致 損害，既與其與ESPN球賽原訂契約所約定方式不同，亦無足 取。
㈥上訴人主張於94年7 月8 日大雨來襲，造成地下1 樓之管道 間漏水，導致放置在地下1 樓之匯流排短路跳電，上訴人緊 急租用發電機，並找人修理，支出租用發電機費12,000元及 修理發電機費96,000元一情，固經上訴人舉出上揭建築師公 會之鑑定報告書內第項鑑定結果㈣關於設備管路漏水之說 明（見外放報告書第4 頁）及內附編號66、67之現況照片， 加上裕旻機電工程有限公司（下稱裕旻工程公司）出具之發 電機租用證明單、工程估價單（原審1 案卷㈠367 、368 頁 ）等為憑，雖經裕旻工程公司98年4 月16日（）裕字第03 3 號函（原審1 案卷㈡315 頁）證實無訛。惟，依當地氣象 資料，兩造並不爭執94年7 月8 日並無降雨，則上訴人主張 當日降雨造成漏雨一情，即與事實不符。且如上所述，地下 室屬該建物最底層，漏水來源不一，越下層可能積水之水源 處，愈難判斷，特別是地下管道間之漏水現象尤然，故此鑑 定報告書，並無從證明係因該建物原有防水功能失效之固有 瑕疵所致，已經鑑定人梁志誠證稱明確如前述。因此上訴人 應負之此部分支出費用（據裕旻工程公司上揭函文稱上訴人 尚未支付），亦非可歸責於被上訴人，上訴人更不可據以行



使抵銷權。
㈦高氧公司與上訴人分別於94年5 月31日、94年6 月30日簽訂 ⑴94年11月29日至94年12月6 日、⑵94年12月30日至95年1 月6 日之借用合約，該2 次借用合約，經高氧公司於94年7 月27日以簽約初期即有淹水及跳電情況為由發函解除，有高 氧公司98年4 月13日第980413號回函（原審1 案卷㈡325 、 326 頁）足憑。該公司以展覽會場相關工作皆至少需於數月 前開始準備籌劃，上訴人公司又不能保證屆期不會影嚮展覽 ，為免影響高氧公司商譽為由，因而提前以94 年7月27日第 940128號函（原審1 案卷㈠383 頁），依民法第227 條之給 付不能之規定解除該2 次之借用合約。惟高氧公司向上訴人 預定借用該建物一樓大廳之如前所述之展出期間，該2 次之 展出期間離上訴人抗辯所謂94年6 、7 月間之大雨造成該建 物積水現象已達4 、5 個月之久，結果嗣後事實已證明該積 水現象並無造成不能如期出借該建物給高氧公司展出，此從 上訴人向被上訴人提出之「2005年年度工作報告」內所登載 將於同年之6 月10日、7 月1 日至10日、7 月16日至17日、 7 月20日至24日、8 月18日、9 月1 日至5 日、9 月15日至 16日、9 月29日至10月3 日、10月7 日至11日、11月5 日、 11月24日至27日及12月22日至26日等期間（原審1 案卷㈡46 至49頁）之展覽仍如期舉行等情，上訴人並不爭執，得以為 證。且如上所述，被上訴人因該建物漏水現象委託士鴻營造 公司對該建物進行修繕，惟僅對2 樓以上樓層進行修繕（原 審1 案卷㈡91頁高雄市政府建設局工程結算書及外放之士鴻 營造公司修繕查驗報告書），本與高氧公司使用之一樓大廳 展出情形無關，況修繕期間落在94年10月11日至94年12月16 日，不在⑴展出期間，雖⑵之展出期間部分在修繕期間內， 但士鴻營造公司上揭修繕之施工期間仍需配合使用單位（即 上訴人），於不影響使用範圍，方能進場施工，且施工範圍 不及於大廳一樓及地下室，無影嚮使用單位營業等情，有士 鴻營造公司98年4 月24日士高法字第9804240 號函（原審1 案卷㈡317-1 頁）可憑，核與被上訴人為此修繕問題先於94 年8 月5 日召集協調修繕會議之決議事項之⒉所示：「漏 水修繕施工間，以不影響委託經營廠商（即上訴人）展覽檔 期為原則」（原審1 案卷㈠259 頁會議紀錄）等語確實相符 。再參酌上訴人自行委託建築師公會鑑定勘驗當時（94年7 月26日初勘、94年7 月30日複勘），上訴人亦仍正常使用在 該建物大廳一樓進行展出，並不受影嚮，亦有該公會鑑定定 報告書所附編號5 、6 之大廳展示情形照片為憑，在在顯示 上訴人與高氧公司間預計之該2 次期間展出，並無證據足證



因94年6 、7 月間之該建物積水現象一事，上訴人確為配合 士鴻營造公司進行修繕，遂造成該建物一樓大廳因而無法如 期租借給高氧公司展出之情況。從而，上訴人以遭高氧公司 解約致未能收期預期租金共2,200,00 0元為其所失利益，欲 對被上訴人行使抵銷權，亦無理由，不應准許。 ㈧經津公司與上訴人分別於94年5 月2 日簽訂⑴94年12月7 日 至94年12月14日之借用合約；於94年7 月27日簽訂⑵95年2 月22日至95年3 月1 日、⑶95年4 月19日至95年4 月26日、 ⑷95年5 月29日至95年6 月5 日、及⑸95年7 月25日至95年 8 月1 日之借用合約。⑴至⑸之檔期取消；光華公司與上訴 人分別於94年5 月2 日簽訂94年11月9 日至94年11月16日及 95年1 月11日至95年1 月19日之借用合約，該2 次借用合約 ，因經津公司94年9 月6 日至94年9 月13日之家具展成效太 差之故，光華公司因而取消上開檔期；華聯公司與上訴人分 別於94年7 月27日簽訂95年8 月9 日至95年8 月16日、95年 9 月6 日至95年9 月13日、95年10月4日 至95年10月12日、 95年11月8 日至95年11月15日、95年12 月20 日至95年12月 27日、96年1 月18日至96年1 月25日之借用合約，因經津公 司94年9 月6 日至94年9 月13日之家具展成效太差之故，華 聯公司因而取消上開檔期等情，兩造不爭執為實。上訴人自 陳光華、經津、華聯等公司為同一群人所經營，當經津公司 家具展有上述情形後，三家基於同一理由解約（本案卷第15 2 頁背面）。查，94年9 月6 日至94年9 月13日僅9 月6 日 降雨7.5 釐米，其餘皆未降雨，有94年高雄氣象站逐日雨量 資料足憑。而經津公司該次家具展成效太差，廠商不願繼續 參加，該公司在招商困難的情況下，為減少損失不得不取消 預定之展期，亦有光華公司98年4 月7 日華展字第980407-0 01號、10 0年5 月5 日華展字第1000505-001 號及經津公司 97年12月15日經展字第97012015-001號函可稽（原審1 案卷 ㈡286 、263 頁、本案卷第60頁）可稽。該部分解約之主因 ，係廠商不願意參展，招商困難所致，要與該建物之展出場 地是否漏水無干，上訴人主張該部分租金之損失，被上訴人 應負債務不履行之損害賠償責任，顯屬無據。
㈨綜上，上訴人對於積欠被上訴人94年7 月及95年4 月之營運 權利金共200 萬元及96年1 月及3 月之營運權利金200 萬元 減縮為1,419,355 元及95年2 月12日起至96年2 月11日之市 政建設經費捐贈款1,172,791 元，合計2,592,146 元，並不 爭執。至上訴人主張抵銷之8,395,026 元損害賠償債權，於 644,056 元範圍內為實在，兩造同意先抵銷被上訴人94年7 月100 萬元營運權利金，該部分經抵銷後，被上訴人該部分



債權僅餘355,944 元。
五、綜上所述，被上訴人依契約關係，請求上訴人給付94年7 月 營運權利金355,944 元及自94年11月16日起算之法定遲延利 息；95年4 月之營運權利金100 萬元及自95年7 月15日起算 之法定遲延利息及96年1 月及3 月之營運權利金1,419,355 元及95年2 月12日起至96年2 月11日之市政建設經費捐贈款 1,172,791 元，合計2,592,146 元及自96年12月14日起算之 法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分為無理由， 應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人 如數給付，並酌定擔保金額為准、免為假執行之宣告，核無 違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書 記 官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。