臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度重上更(二)字第4號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳石麟
選任辯護人 施吉安律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院96年度重訴字第50號中華民國97年2 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第9774號），
提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳石麟無罪。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之各項證據（ 含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據） ，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序中 ，或表示同意有證據能力，或表示無意見（見本院卷第76至 78頁、第157 頁反面、第160 頁），且對於具有傳聞證據性 質之證據，於本院調查證據時均已知其內容，而未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無違 法、不當取證或顯不可信之情形，作為證據俱屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，均得作為證據使用。貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告陳石麟明知海洛因屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，且為行政院公告禁 止私運之管制進口物品，未經許可不得私運及運輸，竟與何 上林（台灣高雄地方法院通緝中）、施秉宏（業經本院判處 罪刑確定）及何上林之2 名姓名年籍不詳成年友人，共同基 於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口至 臺灣地區之概括犯意聯絡，而有下列行為：㈠、被告陳石麟 於94年8 月24日與施秉宏基於運輸第一級毒品之共同犯意聯 絡前往澳門後，再轉機至福建省福州市，由陳石麟取得不詳 數量之第一級毒品海洛因，再以保鮮膜及保險套包裹前開毒
品，並交由施秉宏以塞入肛門等方式藏置該毒品，延至94年 9 月5 日，陳石麟、施秉宏2 人即搭機一同返台，並於94年 9 月6 日入境後，2 人隨即搭車前往陳石麟住處，以瀉藥將 該毒品取出，陳石麟並交付施秉宏新臺幣（下同）5 千元作 為報酬。㈡、被告陳石麟復於94年9 月27日自行前往大陸地 區，施秉宏則於94年10月5 日上午9 時45分許亦隨後出境， 並前往福州市「富麗華飯店」與陳石麟會合，陳石麟於當晚 取得不詳數量之第一級毒品海洛因後，即帶同施秉宏於同年 10月6 日晚間搭車一同前往廣東省東莞，於翌（7 ）日進住 東莞波特曼酒店，同年10月8 日上午，何上林與陳石麟在該 酒店會商運毒品事宜，同日晚間，何上林之手下將藏放毒品 海洛因毒品2 包（毛重約229.4 公克）之內褲交予施秉宏， 施秉宏即身著該藏毒內褲於同日出境大陸抵達香港，並搭乘 長榮航空公司編號KA 430號班機，夾藏私運上開海洛因自高 雄小港機場入境，並於同日晚上7 時40分許在機場入境檢查 時，為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）屏東機動查緝隊接 獲線報，會同財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）人員當 場查獲，扣得上開海洛因2 包及施秉宏所有用以夾帶上開毒 品入境之內褲1 件。因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之運輸第一級毒品，及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口等罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告涉有上揭起訴犯行，無非係以證人即共犯 施秉宏確有將扣案之第一級毒品海洛因，自大陸地區運輸入 境高雄小港機場之事實，並經法院判處罪刑確定，且施秉宏 有不利被告證詞及有被告入出境查詢資料等證據，為其主要 論據。然訊據被告陳石麟固不否認先於94年9 月6 日入境1 次，又於同年9 月27日由台灣出境經由澳門前往中國大陸福 州地區，及於同年10月5 日與證人施秉宏於福州市富麗華飯 店見面之事實，惟堅詞否認有上述共同運輸第一級毒品海洛 因及走私犯行，辯稱：伊為介紹施秉宏與大陸女子結婚，於 94年8 月24日與施秉宏經由澳門前往福州地區，並於同年9 月6 日一同返台，伊並不知悉施秉宏有攜帶海洛因；嗣於同 年10月5 日再邀施秉宏至大陸辦理結婚相關手續，並於同年 10月6 日在福州富麗華飯店要跟施秉宏收錢，因施秉宏不願 意付錢而生爭執後，施秉宏隨即離開，伊並無於同年10月6 日與施秉宏一同搭車前往東莞波特曼酒店與何上林會合，伊 亦不認識何上林等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無
論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。又依刑事訴訟法第156 條第 2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其 立法旨意係在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故 對自白在證據上價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其 真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足 以證明自白犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖 所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質 量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信，始足當之 （最高法院96年度台上字第1041號判決意旨參照）。四、經查：
㈠、就公訴意旨㈠部分：
⑴證人即共犯施秉宏於原審法院證述：伊第1 次與被告共同運 輸第一級毒品海洛因，係被告與毛志豪找伊、馬國隆、謝進 興共5 人前往大陸辦假結婚，假結婚辦完之後，被告在大陸 那邊說有認識朋友在賣毒品，可以處理這些東西讓渠等帶回 來，沒有說帶回來有什麼好處，由被告、馬國隆、毛志豪先 將毒品海洛因用保鮮膜包起來，再放入保險套重複包裝，伊 與馬國隆、謝進興把包裝好的毒品從屁股塞入肛門，1 個人 塞2 顆，於9 月6 日再搭機一起回台灣後買洩藥排出毒品後 交給被告；這次運輸毒品，馬國隆、謝進興分得1 萬5 千元 、毛志豪分得1 萬元，伊拿5 千元等語（見原審法院卷第13 2 頁），據此依證人即共犯施秉宏上開證述觀之，與此次運 輸毒品海洛因有關者，除被告外，尚有毛志豪、馬國隆、謝 進興等3 人。而被告陳石麟自始即堅詞否認有施秉宏上開證 述之情，另證人毛志豪、謝進興於本院另案95年度上重更㈠ 字第23號施秉宏違反毒品危害防制條例一案，到庭均拒絕作 證，有本院另案之96年1 月23日審判筆錄在卷可按（見本院 上訴卷第133 、134 頁），而另一證人馬國隆於本院另案95 年度上重更㈠字第23號一案到庭則證稱：94年9 月5 日伊與 被告、施秉宏、馬國隆、謝進興、毛志豪一同搭機回台灣， 伊並未與被告、謝進興3 人用保險套內裝海洛因闖關成功後 ，回到被告住處將海洛因排出，該次伊進關時，馬上被航警 請到旁邊，其他同行之4 人早已出關，且如果闖關運輸毒品 成功，怎可能只分得1 萬5 千元等語（見本院上訴卷第135 、136 頁），彼等2 人所述顯不相符。
⑵證人即共犯施秉宏於94年10月10日在屏東機動查緝隊調查時
即供稱：我是過去那邊找我大陸老婆彭麗麗，8 月29日在大 陸結婚的」等語（見本院上訴卷第117 頁）；而其於本院更 二審審理時對於「在94年8 月29日確實有在大陸與名叫彭麗 麗的女子結婚」一節，亦供認非虛（見本院更二卷第171 頁 ），職是而論，被告前揭辯稱：伊為介紹施秉宏與大陸女子 結婚，於94年8 月24日與施秉宏經由澳門前往福州地區，並 於同年9 月6 日一同返台云云一節，尚非子虛。 ⑶再毒品之運輸、走私為重罪，此乃眾所週知，世界各國對運 輸、走私毒品者無不處以極為嚴厲之刑罰，故運輸、走私毒 品者如入境成功往往得以獲得極高額之利益，然證人施秉宏 證稱：伊與被告、馬國隆、謝進興、毛志豪一同搭機，其中 包括伊、馬國隆、謝進興均於肛門中夾帶毒品回台，被查獲 之危險性較高，一旦遭發覺於身體內夾帶毒品，並無脫罪或 卸責之可能，然馬國隆、謝進興各分得1 萬5 千元，伊僅分 得5 千元，而未親自運輸毒品之毛志豪卻分得1 萬元，就證 人施秉宏證述上情觀之，顯與常情有違。
⑷再謝進興、毛志豪於施秉宏所涉犯本院95年度上重更㈠字第 23號案件審理中，經傳喚到庭後均拒絕證言，而本件檢察官 於本院更二審審理中亦未曾聲請再傳喚其等到庭作證，況且 此部分復無任何施秉宏所稱之毒品扣案，自難僅憑證人施秉 宏前揭之證述，遽指被告就此部分與施秉宏有共同運輸、走 私第一級毒品犯行。
⑸綜前所述，公訴人認被告所涉前開犯行所憑證據，均未達通 常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此 外，本件復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指此部 分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自不能證明被告 此部分犯罪。
㈡、就公訴意旨㈡部分：
⑴證人施秉宏於其本人所涉之運輸、走私毒品案（原審法院95 年重訴字第8 號），迄起訴之前，均未陳述其所涉犯運輸毒 品犯行有何共犯。而其於獲案之初在屏東機動查緝隊94年10 月10日調查時供稱：「（問：你入出境有幾次？機票費用何 人出資？）8 月24日第1 次，這是第2 次。我自己買，來回 台幣1 萬2 千元」、「（問：你夾帶之海洛因從何而來？） 我從澳門轉機至福州，然後坐車到福州閩江飯店，住在福州 閩江飯店晚上23時左右至樓下買東西，當時在巷口旁邊看到 2 名不知名陌生大陸男女，在交易海洛因，我等到大陸女子 離開，我過去與大陸男子詢問還有沒有海洛因，大陸男子說 還有，便向他購買約9 萬人民幣的白粉（海洛因）」、「（ 問：你向他購買之金錢從何處來？）我從台灣攜帶新台幣10
萬元至澳門機場兌換人民幣，剩下新台幣25萬請朋友匯給我 ，總共35萬新台幣」、「（問：新台幣25萬是何人所匯？） 是我很好的朋友綽號【進仔】所匯給我的，……是我自己委 託他匯給我的」等語（見本院上訴卷第116 頁），徵之其前 揭所述，其對於購買毒品海洛因之情形，以及購買毒品海洛 因資金之來源，均供述綦詳。然其於事隔四個月之後，迄該 案（95年2 月17日）於原審法院準備程序庭始供述：「我要 供出同夥，希望能減刑。……10月5 日我叔叔（指陳石麟） 跟我說他要到大陸把毒品帶回來，……我同意後，就和他一 起去大陸，…我叔叔說我沒前科，他就叫我帶毒品回來，我 叔叔自己沒帶……」等語，其已自承係因為想要自己減刑之 考量而供出同夥，對照毒品危害防制條例第17條，本即有觸 犯運輸毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯者，減輕 或免除其刑之規定；惟依最高法院一貫見解，認「供出毒品 來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑 ，是該供出毒品來源者之證言，係屬有利於己之供述，縱無 瑕疵，仍須有補強證據證明確與事實相符。所謂「補強證據 」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當 程度真實性之證據而言，所補強者固不以事實之全部為必要 ，仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯 罪事實獲得確信者，始足當之」（見最高法院100 年度台上 字第3004號、3011號、3272號、3415號、3490號判決意旨） 。是揆之上開判決意旨，證人施秉宏其所供自不得作為本案 被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，以避免其因為減免自己刑責而誣陷他人 之可能。本院查，微論上開施秉宏不利被告陳石麟之指證為 被告陳石麟所堅決否認，其又顯屬單一共犯證詞，且其上開 不利被告之指證，又與其於獲案之初在屏東機動查緝隊調查 時供述情節復顯然有異，其上開不利被告之指證自屬有重大 瑕疵，自難逕為認定被告陳石麟犯罪之唯一證據。而其上開 「……10月5 日我叔叔（指陳石麟）跟我說他要到大陸把毒 品帶回來，……我同意後，就和他一起去大陸，…我叔叔說 我沒前科，他就叫我帶毒品回來，我叔叔自己沒帶……」之 證詞，對照施秉宏於原審審理中所證稱「（問：95（筆錄誤 載為94）年10月初你是否有再幫忙陳石麟運輸毒品？）答： 沒有，這是他自己要求我，我沒有答應他。」、「（問：運 輸毒品過程？）答：陳石麟在95年9 月底時，他先跟我說要 去跟大陸那邊的老婆見面，……到晚上陳石麟就帶我先去一 間氣象局宿舍的飯店睡一晚，隔天就帶我去福州閩江飯店， 到晚上陳石麟就叫我買2 張車票，說他要去東莞找何上林，
說要帶東西回來，我本來不知道，我是到了東莞何上林那邊 才知道，然後……」云云（以上均見原審卷第132 頁筆錄） ，則究竟被告於95年9 月底到大陸，係欲攜毒回台？抑或去 跟大陸那邊的老婆見面？或者兩者均有？另被告此次前往大 陸叫施秉宏攜毒回台，施秉宏有無同意後再出境大陸？該次 出境前施秉宏即由被告處得知運毒？或兩人於大陸東莞碰面 後才知情？等即均有歧異之情，是否可信？已非無疑。再依 卷附法務部入出境資訊連結作業入出境資料顯示：被告陳石 麟係於94年9 月27日出境，而證人施秉宏於94年10月5 日出 境，彼等2 人出境時間前後不同，於證人施秉宏係於94年10 月5 日出境時被告早已出境不在國內，則證人施秉宏前開證 述：「10月5 日我叔叔（指陳石麟）跟我說他要到大陸把毒 品帶回來，……我同意後，就和他一起去大陸」之情，顯與 事實不符，要難信採。
⑵再就證人施秉宏嗣就上開有關其與被告及何上林如何共同運 輸毒品之過程之陳述真實性，檢驗論述如下：
⒈證人施秉宏固證稱：「…何上林安排渠等住宿於東莞波特曼 酒店，同年10月9 日早上何上林把毒品海洛因包裝好叫伊放 在內褲裡穿上，伊穿完後何上林叫2 個年輕人跟伊一起從東 莞坐車到機場再搭機回來臺灣，被告由何上林安排從東莞坐 車到香港，再從香港搭機回來臺灣；被告與何上林協商要伊 帶東西回台灣，有提到伊回到台灣後會給伊金錢之好處…… 」（見原審卷第132 、136 頁）、「陳石麟由何上林安排從 東莞坐車到香港，再從香港搭機回來台灣，……我聽說晚上 9 點有1 班從香港回台的，我就知道是陳石麟那班……」等 語（見原審卷第133 頁），然嗣又證稱「因為陳石麟跟何上 林協商的過程我都不清楚…」、「…今天他（指陳石麟）說 他去海南島養魚，為什麼海關那邊的人會說還有一個要從香 港那邊搭飛機回來的人叫陳石麟…」、「我是親耳聽到海關 的人講說晚上9 點還有1 班從香港回來叫陳石麟的」等語（ 見原審卷第136 、139 、140 頁），則有關被告由香港搭機 返台一節，施秉宏之所以知情似係來自海關人員之轉述，並 非其在東莞親見親聞何上林如何安排被告前往香港搭機返回 台灣，且被告跟何上林協商的過程施秉宏既不清楚，而本件 客觀上施秉宏如何由何上林安排攜帶毒品細節自始自終並無 被告陳石麟參與行為分擔之證據，施秉宏如何推知交付毒品 推由其攜帶入境台灣係被告與何上林謀議之結果？是單就上 開證詞已難認必與事實相符。另證人施秉宏於本院更二審審 理中雖又證稱：「在10月6 日陳石麟帶我去東莞找何上林， 何上林和陳石麟要我把毒品帶回來，第1 次見面是在酒店樓
下餐廳。第2 次見面在709 號房見面，談話內容我忘記了。 第3 次見面是10月9 日在酒店樓下餐廳吃早飯，何上林叫小 弟拿綁有毒品的內褲交給我」云云（見本院更二卷第170 頁 反面），查證人施秉宏所稱之「何上林」之人，業經臺灣高 雄地方法院通緝，迄未到案（有臺灣高等法院被告通緝紀錄 表在卷可按），致未克傳詢詰問對質，以究明證人施秉宏所 稱是實是虛？但經本院質之證人施秉宏其攜帶毒品回台之代 價為何？其竟證稱：「（代價）我沒辦法講個大概，也不確 定是多少」等語（見本院更二卷第171 頁」，查運輸、走私 第一級毒品海洛因，罪刑極重，風險極高，所圖無非是重利 ，始願鋌而走險，此乃眾人皆知之事，茍證人施秉宏允諾為 被告或為「何上林」之人運輸走私第一級毒品海洛因是真實 非虛，其豈有不談妥代價，而不知其運輸走私第一級毒品海 洛因代價究竟是若干之理？自難信其上開所述係真實非虛。 ⒉依據卷附95年3 月29日內政部入出境管理局境信彤字第0951 0231740 號函所示及被告自承顯示被告確於94年10月9 日自 香港入境台灣等情，然被告既非與施秉宏同機回台，究難僅 因同日回台，遽認必係基於事前同謀所致之結果，況被告由 香港搭機返台一節，施秉宏之所以知情係來自海關人員之轉 述，已論述如前，同日回台亦無證據顯示係被告與施秉宏事 先謀議之結果，即難據此為不利被告之認定。且被告與施秉 宏間本有與大陸女子結婚之仲介關係，其等出入大陸，不管 同不同機，本有其合理動機，施秉宏2 次出入大陸也並非自 始至終全程與被告相處，其後之運輸、走私毒品入台灣行為 若無其他積極證據，亦難遽認必與被告有關。
⒊本件證人施秉宏對被告不利之證詞陳述中所指及之「何上林 」之人，迄未到案（尚通緝中，有臺灣高等法院被告通緝紀 錄表在卷足按─見本院卷第188 頁），同行之馬國隆則未有 附和而為不利被告之證詞，亦難據此佐證施秉宏上開說詞是 否與事實相合。至本件施秉宏供出毒品來源係何上林，並另 供出被告、毛志豪、馬國隆，惟並未因而受毒品危害防制條 例第17條減免其刑之適用，但其仍於原審法院及本院審理時 堅指被告涉共同運輸毒品，似已無減免刑期之考量，但其若 翻異前詞猶有罹於另構成偽證之顧慮（蓋其既指名道姓被告 命其攜毒入境，若改稱非被告命其犯罪，基本上所陳述確屬 有對立歧異特性之事實）；又其為如此陳述之動機如何？其 與被告間有何重大恩怨糾葛？有無故為誣陷？等因素，均與 指他人犯罪之基本事實無關聯性，非得執為其陳述他人犯罪 事實之補強證據，是縱認查無施秉宏誣陷之合理動機，猶不 得以此為佐證，而據以為被告不利之證據。
⒋證人施秉宏於原審法院證稱：「我在屏東海巡署會講這些話 是陳石麟教我講的，因為我們回來的當天陳石麟一直跟我講 如果我被抓到，千萬不要把他供出來，而我從94年4 月底5 月初就沒有工作，何來的9 萬多人民幣，約台幣35萬（元） ，我那有這些錢（買毒品）」云云（見原審卷第138 、139 頁），並主張其待業中可傳訊伊家人及先前就業之一家玻璃 公司老闆查證等語，經檢察官聲請傳訊證人施阿水（即施秉 宏父親）、高明宏（即益豐玻璃公司總經理）等2 人，就「 施秉宏當時並無存款」、「施秉宏沒有告訴施阿水他去大陸 娶妻之事」、「當時施秉宏財務狀況很不好，不可能有錢」 、「施秉宏從益豐玻璃公司辭職後都沒有回家，不知道他靠 什麼生活」、「施阿水家庭經濟狀況也不好，不可能支援施 秉宏」等情，業據證人施阿水證述在卷（見本院卷第158 至 159 頁）；就「施秉宏於93年8 月至94年4 月間在益豐玻璃 公司任職」、「施秉宏每月薪水約2 萬多到3 萬之間」、「 不知施秉宏經濟狀況及存款情形」、「施秉宏離職後並未說 明要到何處工作」等情，業據證人高明宏證述在卷（見本院 卷第162 至163 頁），並有財政部高雄市國稅局載述：「查 施秉宏君並未辦理94年度綜合所得稅申報，亦無相關核定資 料可提供」之情（有該國稅局101 年2 月14日財高國稅資字 第1010009811號函在卷可按─見本院卷第93頁），依此觀之 ，雖足證證人施秉宏於94年4 月間即離開益豐玻璃公司，且 其本人及其家庭之經濟狀況不佳，其本人應無自有資力至大 陸購買鉅額毒品，另其家人同無餘力為經濟上之支援，雖可 認定，然查，證人施秉宏雖自有資力不佳，但其若有意在大 陸購買毒品走私回台，應尚有若干可能。譬如可邀同好合夥 出資購買（甚至有可能由他人出資全部，其本人負責購買運 輸入台）；或有可能暫向他人借資，嗣販賣獲利再償還；或 有可能如證人施秉宏於獲案之初在屏東機動查緝隊94年10月 10日調查時供：「25萬元是我很好的朋友綽號【進仔】所匯 給我的」云云，其可能方式不一而足，因此，自難遽以證人 施秉宏自有資力不佳，其自己應無財力購買鉅額毒品之情， 作為證人施秉宏必係與被告運輸、走私毒品海洛因犯罪之補 強證據。
㈢、綜上所述，公訴人所持之上開論據，均無法採為認定被告犯 罪之證據；此外復查無其他積極證據足資證明被告有何參與 運輸、走私毒品之犯行，被告被訴運輸毒品等罪，自屬不能 證明。
五、原審未詳為推求，遽對被告論罪科刑，即有未合，被告執此 以為上訴，指摘原判決不當，即有理由（至於檢察官上訴意
旨，以被告並無可憫恕之處，原審依刑法第59條規定減輕其 刑，容有未當，則為無理由），應由本院將原判決予以撤銷 改判，而為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
書記官 熊惠津
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